上海公安学院 陈凤仪 200137
摘要:本文在对ICSID仲裁庭裁决的案例进行研究，梳理争议案件的诉求和仲裁庭的意见以及仲裁结果后，着重探讨我国和其他国家所签订的双边投资协议里对最惠国待遇条款的规定，进行归纳总结。对最惠国待遇条款是否能援引适用于程序性事项这一问题的判明,对ICSID仲裁庭是否能够取得对争端的管辖权以及投资者和东道国的权利能否得到保障都有着十分重要的意义。
关键词：最惠国待遇 国际投资仲裁 ICSID 争端解决
在我国改革开放不断深入、“一带一路”倡议进一步推动的时代背景下，我国在吸引外资和国内投资者对外投资方面都开展得如火如荼，根据联合国贸发会近几年公布的《世界投资报告》中的数据显示，我国是发展中国家中最大也是全球第二大外国直接投资接受国，近几年我国的对外投资总量也一直稳定在世界前五之列，2015年我国对外投资额首次超过了外国投资的流入量，开始兼具资本输入国和资本输出国的双重身份。
中国在对外投资领域快速的发展，随之而来涉及到中国或者中国企业的国际投资争端的数量也在日益增多.中国签订的BIT中对于最惠国待遇的规定大有不同，对该条款适用范围的规定在大多数BIT中也都是模糊而不明确的。ICSID仲裁庭在裁决中对最惠国待遇条款是否应该扩大适用于程序事项的问题上未能达成一致的意见，今后一旦涉及类似的投资纠纷，其裁决结果将会隐含着极大的不确定因素。随着我国吸引外资和对外投资的深度与广度不断拓展，这必将是我国不能回避的问题。
本文将在对ICSID中有关最惠国待遇的20个案件的分析基础上，总结ICSID仲裁庭的裁决意见和结果，并立足于我国的实际情况，以期能够为最大程度保障我国作为东道国和我国投资者在国际投资活动中的利益提供具有参考价值的意见和建议。
一、ICSID仲裁中最惠国待遇条款的适用现状分析
最惠国待遇条款在过去很长的一段时间内被认为仅可以适用于实体方面，而不适用于程序方面.但是,自ICSID在2000年裁决的Emilio Agustin Maffezini v.The Kingdom of Spain（以下简称“Maffezini案”）中将最惠国待遇扩大适用至争端解决的程序性事项,使仲裁庭获得了管辖权，并使后续案例中部分仲裁庭对此进行了效仿，投资争端解决机制与最惠国待遇条款关系的争论也随之出现。然而，最惠国待遇条款在ICSID仲裁中扩大适用问题的实践发展也并非一以贯之。2004年Salini Costruttori S.p.A. v.Jordan（以下简称“Salini案”）裁决后,以Maffezini案为代表的支持最惠国待遇扩大适用于ICSID仲裁程序性事项的观点开始受到挑战。
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笔者通过对以上表格所列的20个案例的分析，得出有11个案例显示ICSID仲裁庭支持将最惠国待遇适用于程序性事项，而在其余的9个案子中ICSID仲裁庭则做出了相反的裁决。在数量上看，仲裁庭做出支持裁决和反对裁决的数量不相上下,诉请理由相同或相似的案例最终判决也可能不同，体现了最惠国待遇适用问题在ICSID仲裁中的争议性。
无论ICSID仲裁庭最终的裁决倾向如何，仲裁庭在个案中讨论最惠国待遇条款的适用问题都要对争议双方国家签订的BIT文本进行分析。
首先，对争议双方国家所缔结的BIT中关于最惠国待遇规定的内容进行分析，并按照同类规则确定该条款的具体适用事项.若该条款的适用范围在BIT文本中没有明确的规定,仲裁庭则会对该BIT文本的上下文进行梳理和分析，同时参考缔约国在其签订的其他BIT中的相关规定，试图对缔约国在缔约时的意图进行解释。
其次，仲裁庭在通常情况下会详细分析并明确BIT中对最惠国待遇条款的规定属于哪一种类型，是概括性的规定，或是举例规定,又或是例外的规定。
最后，在最惠国待遇的范围规定不清晰明确时，ICSID仲裁庭通常会联系缔约双方签订该BIT时的目的和意义来对条约的适用情况进行解释和判断。
二、关于中国最惠国待遇条款适用于ICSID仲裁实践问题的思考
笔者根据以上相关案例结果的梳理和总结并对我国现在的发展情况进行了思考，提出对我国的一些建议和意见：
（一）完善双边投资协定的相关规定
完善双边投资协定中的规定，在一定程度上能够使我国避免因最惠国待遇的扩大适用而引起的争议，具体如下：
（1）明确关于最惠国待遇条款的规定和例外条款
不难发现，我国已经签订的BIT对最惠国待遇的规定不尽相同，但大多都采用高度概然的方式对其进行规定,于是就大大增加了其适用范围的不确定性。笔者认为，我国在修订和完善与其他国家缔结的BIT内容或在缔结新的BIT时,对BIT条款的表述不应再沿用过去一般概括的方式而应采用明确具体的规定或列举方式。
例如可以借鉴2014年中国与加拿大BIT的第5条第1款规定,适用于“…投资或收益的待遇…管理、维持、使用、享有或处置其投资的待遇”等方面，即对最惠国待遇的适用范围进行列举式的规定。
在逐渐扩大对于ICSID仲裁的接受范围的现实情况下，对涉及国家安全和重大经济利益等事项通过例外条款进行规定,也即参考“负面清单”的模式。例如可以参考中国与瑞士1986BIT第4条4款,规定缔约方是自由贸易区、关税同盟、共同市场的成员国以及从边境贸易获得便利和优惠的属于例外情况。
在BIT中，除了对最惠国待遇的规定应该明确，对争端解决条款的约定,特别是争端解决的范围、接受争端解决机构管辖的条件、争端提交的机构和适用的仲裁规则以及仲裁的执行等规定也都应该明确具体。
但是，我们应注意到在美国双边投资2012年范本和2018年7月17日欧盟与日本达成的经济合作伙伴协议中,最惠国待遇条款的规定也明确排除了缔约双方与其他国家或组织签订的争端解决条款。已经有不少大国和国际组织在贸易投资协定中明确排除了争议解决程序的适用，这一趋势也值得我国在对外签订BIT时根据国家利益和投资者利益保护进行权衡和考量。
（2）明确最惠国待遇条款不溯及既往
Tecmed案和MCI案给我们敲响了警钟，使我们意识到应在BIT等贸易投资协定中规定最惠国待遇不溯及既往。一些国家已经在其对外签订的相关文件中作出了对最惠国待遇不溯及既往的规定。例如,早在2004年《加拿大双边投资条约范本》附件三的第1条就规定了最惠国待遇条款不适用于条约生效前签订的投资条约.也就是说，在新缔结的BIT中对投资争端条款不溯及既往进行明确的规定.若我国在以后的缔约实践中采用这种做法,那么之后签订的BIT就不会被投资者根据最惠国待遇援引其他BIT的内容了。
但是，一些学者认为最惠国待遇本身就具有未来性，不具有溯及力的规定强行断开了该条款链接过去与未来的可能，也违反了该待遇的本质。笔者认为，虽然此种做法存在缺陷，但是为了以防止最惠国待遇条款被随意的扩大适用，避免重蹈阿根廷的覆辙，也出于对国家和投资者利益的保护，我国仍可以考虑在签订投资协定时做出类似的规定，适当限制最惠国待遇条款的适用。
（二）适当适用当地救济，提高自身的司法水平和司法公信力
联合国贸发会在给发展中国家的建议中指出，发展中国家在缔结BIT时可规定争端解决寻求国际仲裁的前提是应先用尽当地救济。《华盛顿公约》第26条也规定了缔约国可以在缔结贸易投资协定时规定用尽当地救济。
我国在一些贸易投资协定中规定了行政复议等其他国内救济方式,例如在2010年中国与瑞士签订的BIT中第十一条第二款规定了要提交国际仲裁前先用尽中国当地的行政复议程序。
对于国际上均认为应提交国际仲裁解决的争端，例如征收和国有化的补偿数额等事项,我国可以在缔结BIT时一如既往放宽对这些事项的限制；对于东道国对投资者作出的具体行政行为引起的争议，例如进行工商管理、税收等事项，可适当要求先进行当地救济，如行政复议等。从国内法治发展的角度来看，对部分国际投资争端先进行行政复议是对提高自身的司法水平和司法公信力的要求。
（三）提高对国际投资争端解决的参与程度与能力
出于维护我国长远国家利益的考虑，我国对外签订的贸易投资协定应与国际接轨，以更开放的方式世界进行交流。因此，我国应提高参与国际争端解决的能力和参与程度。故我国应在保护投资者和东道国权益的基础上，深入研究各国的贸易投资中对最惠国待遇的规定，了解各仲裁机构和仲裁员在最惠国待遇扩大适用问题上的看法和倾向，并且向国际争端解决组织输送我国的优秀人才，从而不断提高参与国际投资争端解决的能力，扩大在国际投资领域的话语权以及影响力。
另外，在此基础上，我国可以凭借其在国际社会中不断提升的话语权促进ICSID进行改革，也即建议其建立争端解决的上诉机制和评价机制等。在贸易投资协定签订方面,我国也可以根据自身在国际投资领域的发展情况，效仿美国和加拿大等，确立自己的投资协定范本。
结语
对于最惠国待遇条款是否可以扩大适用于争端解决程序的问题，我国不仅要保障自身作为东道国的利益，也要兼顾我国海外投资者的利益，这是我们政府和学界都必须正视的情况，是我们面临的挑战,同时也包含着机遇。
只有立足于中国的现状国情，深入分析国际国内的相关仲裁实践，总结其他国家的不足之处并汲取经验，紧跟时代发展的方向，充分、合理的利用最惠国待遇条款的优势，规避其潜在的风险，才能保障我国作为东道国和我国投资者在国际投资活动中的利益，有利于我国未来经济发展和国际投资活动的进一步开展。
参考文献：
1、2020年世界投资报告，https://unctad.org/system/files/official-document/wir2020_en.pdf
2、参见2014年中国与加拿大BIT第五条第一款:任一缔约方给予另一缔约方投资者在设立、购买、扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇,不得低于在类似情形下给予非缔约方投资者的待遇.
3、参见中国与瑞士的1986年BIT第四条第四款：…最惠国待遇不适用…自由贸易区、关税同盟或共同市场的成员国…有关边境贸易或避免双重征税协定的优惠.
4、陈安：国际投资法的新发展与双边投资条约的新实践，复旦大学出版社2007年版.
5、参见2004年《加拿大双边投资条约范本》附件三第1条：…不适用该条约生效前加拿大对外缔结的…条约所给的待遇.
6、《华盛顿公约》第26条：“除非另有规定，双方同意根据本公约交付仲裁，应视为同意排除任何其他补救办法而交付上述仲裁。缔约国可以要求用适当的各种行政或司法补救办法，作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”.
7、2010年中国与瑞士BIT第十一条第二款：当中华人民共和国政府作为争议一方时，可以要求相关投资者在将争议提交第十一条第二款规定的仲裁程序之前用尽中华人民共和国的法律法规规定的当地行政复议程序.
8、卢进勇、余劲松、齐春生主编：《国际投资条约与协定》，人民出版社2007年版.