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疫情防控背景下网络谣言的刑法规制

发表时间：2020/12/23 来源：《文化研究》2020年10月下作者：张灵芝

[导读] 新冠疫情爆发以来，各类谣言在网络媒体上传播，引发不同程度社会恐慌，破坏社会秩序。

上海华东政法大学张灵芝 200042

[摘要] 新冠疫情爆发以来，各类谣言在网络媒体上传播，引发不同程度社会恐慌，破坏社会秩序。自编造、故意传播虚假恐怖信息罪入刑以来，关于侵犯公共秩序的网络谣言刑法规制逐渐完善，但适用混乱。疫情防控要精准施策，若虚假信息危害程度已与恐怖信息相当，应按编造、故意传播虚假信息罪定罪，若仅是普通疫情信息，造成社会秩序混乱的，按编造、故意传播虚假信息罪定罪，对于其他虚假信息，纳入寻衅滋事罪，但在量刑时应比照编造、故意传播虚假信息罪。
[关键词] 网络谣言恐怖信息虚假信息寻衅滋事罪
        一、问题的提出
        新冠疫情的爆发不仅给人民群众身体健康和生产生活带来巨大威胁，也引起极大恐慌，许多不法分子趁此时机，编造虚假信息散布到各网络平台，制造社会恐慌。自疫情以来，各种谣言充斥在网络平台，如某地朋友圈中流传“为了冠状病毒不再扩散，大型商超将全部停止营业”，引发居民恐慌，出现抢购现象。[1]一段微信聊天记录的录屏在网络上疯传，一人称店铺被市场监管部门强制关闭，原因是“上海昨天出来3000多例，但数据不会公布”，[2]也有人因编造、传播虚假疫情信息被定罪处罚。通过在裁判文书网检索，发现此类行为多认定为编造、故意传播虚假信息罪，在疫情防控的特殊时期，适应依法防控要求必须正确适用法律。
        二、关于网络谣言的刑法规定
        信息网络是不便捷时，谣言主要靠现实交流散播，范围有限，影响较小，危害性不大故未规定为犯罪，1997年刑法所涉及的侮辱罪、战时造谣惑众罪等，也均是保护个体利益和国家利益的犯罪。为惩治恐怖活动犯罪，《刑法修正案（三）》规定编造、故意传播虚假恐怖信息罪。至此，刑法开始打击谣言犯罪。2003年非典，两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《疫情解释》），将疫情有关信息纳入恐怖信息，在抗击非典特殊时期，对惩治犯罪起到积极作用。2013年两高《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）规定对网络造谣、传谣以寻衅滋事罪定罪处罚。同年最高法《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《恐怖信息解释》）将恐怖信息扩大解释。2015年《刑法修正案（九）》设立编造、故意传播虚假信息罪，明确虚假信息的种类和传播途径。2020年新冠疫情爆发，为应对疫情期间出现的各类违法犯罪行为，两高两部联合制定《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《疫情意见》）规定依法严惩造谣传谣犯罪，明确相应行为。
通过相关法条梳理可以看出针对网络谣言犯罪规定已较为全面，但罪名之间关系尚不清晰。虚假信息罪入刑后，是否还需要将疫情纳入恐怖信息。虚假信息罪之前，《网络诽谤解释》将此类行为定性为寻衅滋事罪，当所涉及的虚假信息重合时，两罪如何适用。
        三、实践中的网络谣言犯罪
        （一）裁判数据分析
        以“编造、虚假信息罪”为关键词在文书网检索，从2016年至今共计51个案例，2019-2020年30个以“疫情”“编造、虚假信息罪”为关键词检索，共检索到发生在疫情防控期间的案例6个。案例中涉及虚假疫情信息包括两类：一是编造、散布某地封路或延期复工；二是谎称自己是感染者或密切接触者，要到公共场所感染他人。传播形式上，主要利用微信传播。影响主要引起一定范围的公众恐慌，占用公共资源。影响范围有公司员工及家属、居民等。都将严重扰乱社会秩序或防控工作正常秩序作为定罪要件。在文书网上以“寻衅滋事罪”“信息网络”“虚假信息”为关键词检索，2016年至今共198个案例，2019-2020年95个。多数行为是通过网络表达对党政机关的不满，编造损害国家工作人员的形象的虚假信息传播，未找到与新冠疫情相关的案例。以“编造、故意传播虚假恐怖信息”“疫情”为关键词检索，只有一件案例。
        通过对裁判数据的分析，首先，编造、故意传播虚假信息罪自入刑以来，实践中适用较少，即便疫情期间，针对网络谣言的行为，定罪处罚仅6例，多数行为人仅被治安处罚。虚假信息犯罪和《治安管理处罚法》对造谣传谣的规定中区别主要在于是否“严重扰乱”，但是对于其判定并无具体标准。其次，网络谣言犯罪在《网络诽谤解释》中规定可构成寻衅滋事罪，但2016年至今，适用寻衅滋事罪的是适用虚假信息罪的两倍多，涉及疫情的虚假信息，均以后者定罪。对比两罪构成，在谣言种类上，后者只有险情、疫情、灾情、警情四类，前者未明确；后者结果是“严重扰乱社会秩序”，前者是“公共秩序严重混乱”。秩序作为抽象概念，无太大区别，两罪都在扰乱公共秩序罪中，客体一致，无法将结果作为区分关键。司法判例表明，疫情信息也可纳入恐怖信息。
        （二）相关案例分析
        刘某某案：2020年1月，刘某某编造其感染新冠后到公共场所向他人传播的虚假信息，通过微信、QQ传播，直接覆盖人员共计2700余人，并被他人转发。公安机关紧急应对。后以编造、故意传播虚假信息罪判处刘某某有期徒刑八个月。①
        陈某某案：2020年1月，陈某某拨打某疫情防控部门电话谎称自己和家人疑似感染新冠病毒。各部门采取紧急应对举措。以编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑一年二个月。②
本案虽然编造了虚假的疫情信息，但未通过网络传播，不符合虚假信息罪的构成要件，故判处编造虚假恐怖信息罪。与案例一相比，从内容上看，都编造是感染者的虚假信息，很难比较严重程度；从社会危害性上看，前者主要是引起各部门采取紧急措施，后者造成社会恐慌，也有紧急应对措施。两案件的区别在于是否通过网络传播，若网络传播以刑罚较轻的虚假信息罪处理，否则，以较重的虚假恐怖信息罪处理，导致罪刑不均衡。
        曾某案：2015年，曾某将实为交通事故的视频处理成故意杀人的现场，在微信公众号上发布。阅读量达十万余，引发网民对当地政府工作不满。检察院指控寻衅滋事罪，法院认为系编造、传播虚假警情，按照从旧兼从轻原则，以编造、故意传播虚假信息罪处理，判处有期徒刑二年。法院认为两规定是新旧法关系，对于2015年11月1日之后涉及险情等四类虚假信息，以新法定罪，但根据法条规定，前者法定刑高，以种类作为刑罚轻重区分标准有待商榷。

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③
通过对案例的梳理，实践中网络谣言刑法适用混乱，罪名之间界限不清，理论存在争议，难以为司法实践提供明确指导。
        四、网络谣言刑法规制的理论分析
        （一）编造、故意传播虚假信息罪与虚假恐怖信息罪的关系
        区分两罪关键是疫情信息和恐怖信息《疫情解释》将疫情信息与爆炸、生化、放射威胁信息同等处理，《恐怖信息解释》对恐怖信息作出解释，将之前的“突发传染病疫情”改为“重大疫情”，增设编造、故意传播虚假信息罪，疫情信息纳入。关于条文之间的关系，有观点指出，司法解释与刑法冲突，按照上位法优于下位法原则适用。有观点认为，《恐怖信息解释》与《疫情解释》是新旧法关系，应适用新法，《恐怖信息解释》与《刑法修正案（九）》并无冲突。因为“重大疫情” 与“疫情”存在程度上的差异，根据不同程度确定罪名适用。《疫情意见》效力低于法律和司法解释，需严格把控适用，体现谦抑性。[3]有观点认为，两罪是想象竞合从重罪。还有观点认为是法条竞合，就“疫情”而言，虚假恐怖信息罪是特殊法条，就网络传播而言，其是一般法条。
笔者认为，《恐怖信息解释》已将重大疫情信息解释为恐怖信息，《疫情解释》中的相关条款应该废止。后者在当时具有一定指导意义，非典对于当时的医疗水平和公众认知可谓重大疫情，解释的实质内涵与前者并无本质区别，应予适用。从对法条中等的同质性解释角度，重大疫情信息应与爆炸等威胁信息严重性相一致，具有严重危险性。普通疫情信息难以归入恐怖信息，否则罪刑不相适应。若是重大疫情的虚假信息不管是否利用网络传播，都应按虚假恐怖信息罪处理，若是普通疫情，利用网络的定虚假信息罪，未利用成立其他犯罪的，以该罪处罚。两罪都将“严重扰乱社会秩序”作为结果要件，《恐怖信息解释》中的表现形式虚假信息罪可参考，但是要全面考量，如涉及人员、对公众安全造成的威胁等。当然，还需把握宽严相济刑事政策，对于影响不大违法行为，优先行政处罚。
        （二）与寻衅滋事罪的关系
        1.网络寻衅滋事罪的争议
        《网络诽谤解释》出台后引起争议。有学者认为，该解释属类推解释，无法做到行为与结果在相同场所。网络不是现实空间，也不同于场所。公共场所是身体自由出入的场所，不是公共空间。刑法分则其他条文中的公共场所都不包括网络空间，此规定有违刑法条文协调性。[4]有学者认为该解释具有立法、造法之嫌。[5]该解释表达政策导向，将寻衅滋事罪中的公共场所秩序扩大为公共秩序，超越刑法文本。[6]将公共秩序界定为公众生活平稳安宁，空间必须具有物理属性，实体公共场所秩序混乱会破坏公共生活安宁但在网络上不会使人直接遭受损害，也不会影响正常网络生活，难以说破坏平稳安宁生活状态。[7]双层社会网络是人类活动第二空间，是公共场所，网络空间秩序与现实公共秩序等同。但要防止寻衅滋事罪成为网络空间的口袋罪。[8]网络空间融于现实生活，把“起哄闹事”适用到公共空间具有合理性，但不能将结果扩大到网络，即行为与结果场所不要求同一性。[9]
        笔者认为，在虚假信息罪入刑前，寻衅滋事罪有效打击虚假信息犯罪，最高法《<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》中指出，造成公共秩序严重混乱主要是导致现实秩序严重混乱，但也会造成网络秩序混乱。法院有的据虚假信息被点击、浏览、转发次数作为考量混乱程度因素，有的根据虚假信息对现实公共场所秩序造成的影响定罪量刑。实际上已将网络空间秩序纳入社会秩序。网络空间虽是数据空间，不具有实在性，网络言论难以造成网络瘫痪，但谣言传播范围更广，真伪难辨，造成恐慌甚至过激行为，网络谣言传播会对现实空间造成影响，与现场的起哄闹事相比结果间接。
        2.罪名适用
        虚假信息类型存在区别。有学者认为两罪名是专用和兜底关系，应将网络寻衅滋事罪条款废止。[10]有人认为两罪是互补关系，可并存适用。[11]笔者认为虚假信息罪犯罪对象有所限定，寻衅滋事罪囊括所有虚假信息，两法条应是特殊普通法条关系，根据法条竞合一般原则适用特殊法条。但从案例三可看出，检察院与法院就对虚假信息种类存在分歧，虚假信息内容具有重叠，罪名之间难以分辨。寻衅滋事罪的法定刑更高，但是其他信息的危害性并不比险情等四类虚假信息高，导致罪刑不均衡。既然网络寻衅滋事罪设置目的是规制网络谣言，而刑法已有专门规制网络谣言的犯罪，为罪刑均衡，废除此规定并在虚假信息罪四种类型后加等，扩大对网络造谣行为规制的广度。[12]防止寻衅滋事罪沦为网络谣言犯罪的口袋罪，使网络谣言的刑罚规制更符合刑罚体系性要求。
[注释]
①（2020）京0112刑初229号。
②（2020）粤0513刑初214号。
③（2016）皖1225刑初77号。
[参考文献]
[1] 中国互联网联合辟谣平台，敢拿疫情造谣？利用疫情扰乱公共秩序最高判刑15年[EB/OL]. http://www.piyao.org.cn/2020-02/12/c_1210462348.htm ,2020-02-12.
[2] 中国互联网联合辟谣平台，上海出现3000例确诊病例？密封箱能杀死病毒？这波智商税你交了没[EB/OL]. http://www.piyao.org.cn/2020-02/14/c_1210474593.htm，2020-02-14.
[3][11]郭兵林.重大疫情期间谣言传播的刑法适用问题研究[N]. 民主与法制时报，2020-02-25(2).
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[5] [12]刘宪权.网络造谣、传谣行为刑法规制体系的构建与完善[J]. 法学家,2016,(6):111,112.
[6] 李翔.论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思[J]. 法治研究,2014,(8):82.
[7] 孙万怀、卢恒飞.刑法应当理性应对网络谣言—— 对网络造谣司法解释的实证评估[J].法学, 2013,(11):13-14.
[8] 于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”《网络诽谤解释》的发布为背景[J]. 法学,2013,(10):106-107.
[9] 张向东.利用信息网络实施寻衅滋事犯罪若干问题探析[J].法律适用,2013,(11):12-13.
[10] 时斌.编造、故意传播虚假恐怖信息罪的制裁思路——兼评刑法修正案（九）相关条款[J].政法论坛,2016,(1):101.
[作者简介：张灵芝，女，华东政法大学2018级刑法学专业硕士研究生。]