肖钰
北京联合大学 应用文理学院
丁权制度是香港特别行政区独有的一种针对特定地区、特定人群施行的土地制度。1972年11月14日，行政会议批准了小型屋宇政策（也作“丁屋政策”），此后，该政策于1972年12月1日实施。自1972年以来，小型屋宇政策的申请流程、申请方式等细节不断修订，最终定型于今天的丁屋政策，即“让新界原居村民得以一生一次向当局申请批准，在其所属乡村内的合适土地上建造的一间小型屋宇。”那么，年满18岁、父系源自1898年时为新界认可乡村居民的男子依据该政策所享有的申请修建丁屋的权利，便称为“丁权”。随着香港人口增多和城市发展建设，香港土地资源开发愈发紧张，超高房价压力下，社会矛盾突出。丁权政策也在香港市民的舆论中，颇有争议。
一、案情简述
2015年，有着“长州复核王”之称的郭卓坚连同吕智恒，以丁屋政策违宪、歧视女性及违反法律面对人人平等原则为由，向香港高等法院提出了司法复核申请。于是，香港高等法院将地政总署署长、行政长官会同行政会议及律政司列为答辩人，新界乡议局列为第三方，展开了约四年的丁权政策司法复核。
（一）申请人观点
申请人方最初指出，丁屋政策有违平等原则，应该撤销。政府反驳该政策早在七十年代由港英政府推出，当时并未有关于歧视的人权法案，政策谈不上歧视，故申请人在聆讯期间作出修改，指香港于1991年6月8日宣布《香港人权法案》生效后，而地政总署仍豁免政策中的不平等条款，认为政策属违宪。同时，申请人就“丁权属于香港新界原住居民合法传统权益”提出质疑，并认为即使是在清代末年，按照大清律例，也没有限制过女性拥有房地。
（二）答辩方观点
作为答辩人的香港政府认为，丁权政策属于《香港特别行政区基本法》（“《基本法》”）第四十条所保护“合法传统权益”。而该原则优先于《基本法》第二十五条的“香港居民在法律面前一律平等”。但是在传统权益中的丁权的理解上，答辩人与作为第三人的乡议局有分歧。政府方面认为，“新界土著村民没有任何合法权利建造丁屋，但他们有权根据小型屋宇政策申请建造丁屋。在这种情况下，政府可以行使自由裁量权，包括土地使用权的绝对适用范围，也可以随时变更其适用范围处理申请的程序和标准，以及根据小型屋宇政策授予许可时可能施加的条件。”
（三）第三人（乡议局）观点
作为第三方出席的乡议局代表的是新界八十万原住居民的立场，认为新界本地村民有权在自己的村庄建造丁屋，而《基本法》第40条所保护的丁屋政策有其自身的基本特点，政府改变政策后不能改变或废除（这些基本特点）。乡议局将现有丁权政策与“合法传统权益”绑定，并认为这是新界原住民将土地所有权让渡给英国王室后，港英政府所给予的补偿政策，应当认为是优先于一般性条款“香港居民在法律面前一律平等”的特别条款。
二、香港法院解释方法及法理依据
“法律解释是指在一定的法律适用场合，有权的国家机关或个人道循法定的权限和程序，按照一定的原则和方法对法律文本所进行的明确和阐释。”法律要适应社会变化，并在相似的案件中，发挥法的价值作用，就必须被得到解释。目前，全国人大常委会对《基本法》进行了若干次解释，但是没有对丁权所涉及的第二十五条、第三十九条、第四十条进行解释，在没有立法解释推翻之前，香港法院可以依据立法者的意志、文本内涵进行有限制的解释。但是，鉴于《基本法》的限制性法律的地位，香港法院不宜做出扩张解释、缩小解释、历史解释、体系解释等相对激进的解释。
根据《宪法》第三十一条和《基本法》第二条、第十一条之规定，香港特区的法律不得与宪制性法律文件《基本法》相抵触，不必然要求其与《中华人民共和国宪法》不抵触。因此，针对该案件的合宪性审查主要审查是否违反《基本法》相关规定，即《基本法》是香港特区其他法律的上位法。
香港特区法律体系属于英美法系，适用判例法。同时，与全国人大常委会解释《基本法》不同，香港法院在审理涉及《基本法》的案件时候，可以进行司法解释，只是这司法解释不得与全国人大常委会的立法解释相冲突。而目前，在全国人大常委会尚未对《基本法》第四十条进行解释之前，只能依靠香港法院对香港条文进行理解、解释。不过这时候，不得不确定其解释的限制性方法。
首先，根据普通法对适用于香港的基本法的解释，法院的作用是解释《基本法》文本中使用的语言，以确定真正的立法意图，这项工作要求法院在考虑语言的上下文和目的时，确定语言所承载的含义。“虽然法院必须避免文字、技术、狭隘或僵化的做法，但它们不能赋予语言无法承载的含义。”
第二，在确定《基本法》有关条文的真正含义时，法院必须根据上下文考虑该文书的宗旨及其有关条文，以及其文本的语言，而上下文在解释宪法文书时会显得特别重要。
第三，对《基本法》或其特定条文的内容或宗旨有帮助的外来材料，一般可用来协助解释《基本法》。
第四，“个别起草人所作或发表的言论或意见，不论多么突出或杰出，都不能被视为代表客观的立法意图，因为在起草过程中，多个个人起了主要作用。”不过，尽管个别起草人的意见不能作为解释的参考，但是绝大多数起草者达成的共识，应当予以考虑，否则我们的解释将可能脱离甚至是背离立法者的初衷。
三、丁权制度是否属于“合法传统权益”
本案中，政府和乡议局对《基本法》第四十条中“传统”和“合法”两个词的含义或效果有不同意见。政府的立场是：“合法”和“传统”是两个截然不同的概念，《基本法》的起草者意图是要保护一项权利，它必须是“合法的”和“传统的”。就“传统”权益而言，仅限于1898年新界租契生效前可追溯到新界原住居民权益的权益；“合法”是指1997年7月1日根据香港特区法律的合法性，而不与基本法不一致。“合法传统权益”概念的另一种表述方式是，它是指截至1997年7月1日，新界原住居民在新界租契生效前所享有的权利和利益，并得到殖民地行政当局的承认。显然，香港政府认为丁权不属于“合法传统权益”，但是新界原住居民在1898年7月1日之前的传统权益应当得到保障，而香港政府正是基于此而维持港英政府时期的丁屋政策。
另一方面，乡议局则认为：“合法的传统权益”是指新界原住居民在《基本法》生效前及《基本法》起草时所享有的权益，《基本法》第四十条所指的不是1898年的状况，而是在紧接《基本法》实施前的状况《基本法》生效。“合法”并不意味着《基本法》第四十条限制了受其他法律原则挑战的“传统权益”的性质，而是作为《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”范畴内的一项规定，指“传统权益”在《基本法》之前已获承认为合法，并根据《基本法》继续有效。乡议局诉讼代理人潘尼克勋爵在口头陈词中进一步解释：“‘合法’一词只是描述新界原住居民在紧接《基本法》生效前所享有的传统权益。”可见，乡议局认为“合法”并无限制之意，而“传统权益”应当特指《基本法》通过前，新界原住居民所享有的权益，即丁权就是《基本法》第四十条所指的“合法传统权益”。
本案中的主审法官周家明则认为：“传统权益”应当理解为1898年7月1日之前新界居民所享有的权益，和政府的观点一致。基于这一观点，他认为早在1898年7月1日之前，新界原住居民即享有的在自己的农地上修建丁屋的权利，可以认为是“传统权益”；但通过向政府以优惠价格购买公共土地修建丁屋和通过协议与政府交换土地来修建丁屋的方式，便不符合这一标准，属于“违宪”。周家明法官的判决书中，回避了对于“合法”的理解和解释。
但是，本案中的周家明法官的观点存在一定的逻辑问题。因为如果将“传统权益”理解为清末时期的传统的话，就与现行丁权制度排斥女性相矛盾了。因为按照大清律例，户绝女是可以继承房和土地的，但是丁权只属于男性，并且丁屋也不能被女性继承。如果周家明法官的观点成立，则丁权制度便受到合理性质疑。这和周家明认为的丁权只是部分“违宪”是相悖的。
（一）目的解释
对于本案较为核心的“合法传统权益”的理解，我们最好还是从立法者的原意去理解，即采用目的解释。所谓目的解释，“系指以法律规范为目的，阐释法律疑义之方法而言。法律规范目的在维持整个法律秩序的体系性，个别规定或多数规定均受此一目的之支配，所有之解释，决不能与此目的相违。”
基本法谘询委员会秘书处在1988年6月4日至7日期间拟备的一份名为《内地起草人对基本法草案征求意见若干问题的意见汇编》（以下简称“《汇编》”）的文件中指出，中英谈判期间，在土地问题上，双方同意新界原住居民的权利将得到保护，其中包括男性后裔建造丁屋的权利和不增加地租的承诺。而香港基本法起草委员会的成员是由365名内地人士和23名香港人士组成的，内地成员占据绝大多数。
《汇编》中，明确表明了将现在意义上的丁权制度写入《基本法》，这一观点可以认为是内地成员的集体意见，也是基本法起草委员会的大多数意见。
此外，在1986年7月25日劳工法委员会特别小组和基本法谘询委员会秘书处举办的研讨会上，基本法起草委员会香港界成员刘皇发提交了题为《新界原居民合法权益及传统习俗之历史渊源》的报告（以下简称“《报告》”）。在这份报告中，他共列出八项新界原住民的现有权益，其中就包括：……（5）新界原住民的土地租契及其他与土地有关的权利……和（8）新界土著居民继承遗产的权利。这份报告虽然明显代表着新界原住民的利益，但是“会议同意将新界原住民的权益写入基本法，并将研讨会报告提交基本法起草委员会审议。”因此，刘皇发的报告，在香港界人士中，也具有很强的代表性，可以反映出香港界起草人对于利用《基本法》第四十条来保障新界原住民的主流意见。
而周家明法官在判决书中，认为《汇编》和上文的《报告》都不足以证明基本法起草委员会的整体意志，那是因为他都是分开来判断的。如果将上述两份文件综合起来，便能够正当地反映出当时包括内地、香港界的起草委员会的原意就是将新界原住民所享有的丁权视为“合法传统权益”。所以，周家明法官认为“合法传统权益”只能是1898年之前的新界原住民权益，不仅与丁权制度不传女性相矛盾，同时也违背了立法者的本意。
（二）文义解释
至于周家明法官所论述的“传统权益”，也可以从文本意义上理解。“传统权益”不应当像答辩人香港政府和乡议局那样非此即彼。现在的丁权制度，是在1972年行政会议后提出来的政策，和清末时期的新界原住民习惯相承但是又有所发展。我们可以将这“传统权益”理解为源于1898年之前、得到官方认可并演变的权益。“传统”二字应当从文义上理解为其历史性，但是不应当理解为一成不变。1972年通过行政会议确定的丁权制度与之后相继出台的补充规定，应该被认定为在《基本法》起草之前，所认定的“合法传统权益”。
四、丁权制度是否违反《基本法》第二十五条
《基本法》第二十五条规定：“香港居民在法律面前一律平等。”是否可以依据该条去否定丁权制度的合法性，也是本案中双方争论的焦点之一。这个论题可以分解为两个方面：一是如何解决第四十条和第二十五条的法律规范上的矛盾；二是是否可以依据第二十五条认为丁权制度因为不具有合法性而不属于第四十条中的“合法传统权益”。这里主要运用体系解释的方法来理解相关条文，即“将个别的法律观念放在整个法律秩序的框架当中。”
（一）两条法律规范同为《基本法》第三章内容
我们应当注意到，强调法律面前人人平等原则的条款和要求保障新界原住民合法传统权益的条款都在《基本法》第三章“居民的基本权利和义务”之内。按照现代法理学观点，公民的基本权利和义务是宪制性法律文件中的核心内容。因此，其中所列举的权利或者义务都是具有基础性的。两条同在本章中，所以都具有基础性，并无优先顺序。其实，第二十五条在现代几乎所有宪制性法律文件中，都存在。我们可以理解为是现代民主法治国家的常规性条款。而第四十条具有很强的历史性、地域性特征，应当理解为《基本法》在人人平等原则之下所做的合理差别制度安排。尽管丁权制度对于新界外来人和新界女性不利，也与当代法理发展潮流相悖，但是在全国人大常委会没有进行立法解释之前，我们最应当将其理解为“人人平等”原则下的特别条款。
另外，我们也应当注意到第四十条中的“受香港特别行政区的保护”。该条款措辞严厉，具有强制的意味，所以不能以第二十五条直接否定第四十条的正当性。二者在这个理解下并无矛盾。
（二）“合法”不应当理解为对“传统权益”的限制
本案中，周家明律师对乡议局方的诉讼代理人观点表达了赞同，即由于第四十条已经放在第三章“居民的基本权利和义务”里面了，其合法性不需要再阐释，所以合法性不应当理解为对“传统权益”的限制。“特别是，我不认为1980年代末制定、1990年初颁布的《基本法》的起草者或制定者，会关心1898年以前清朝法律规定的新界土著居民传统权益的合法性或合法性状况。我相信潘尼克勋爵的意见是正确的，即在目前的情况下，“合法”只是描述新界原居民享有的那些传统权利和利益。”
结合上文阐释的《基本法》起草过程和第四十条所属的章节，我们应当认为“合法”一词并不能直接限制新界原住居民所享有的权益即丁权。
五、丁权是否违反《基本法》第三十九条和不歧视妇女原则
《公民权利和政治权利国际公约》等联合国公约文件并不能在香港特区直接施行，而是通过《香港人权法案》在香港实施的。《香港人权法案》第二十二条规定：“法律面前人人平等，有权不受任何歧视地得到法律的平等保护。在这方面，法律应禁止任何歧视，并保证所有人得到平等和有效的保护，不受基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何理由的歧视。”
表面上看，丁屋政策根据社会出身、出生或性别给予新界原住民优惠待遇，初步看来不符合《基本法》第25条。本案中，政府和乡议局都没有试图证明给予新界原住民的优惠待遇是合理的。但是我们可以从香港过去的判例中寻找依据。终审法院在律政司司长诉邱玉龙（2007）10 HKCFAR 335案的判决中第20段所载的内容，并综合判断两组人士之间是否有足够的相关差异，以证明终审法院在霍震华诉医院管理局（2012）15 HKCFAR 409案的判决第58（1）段所述的差别待遇是合理的。
根据这个判例，我们可以得出，丁权制度对于新界外来移民而言，属于合理差别。因为新界作为租赁给英国的清政府领土，被港英政府宣布为英国王室所有，是以承认新界原住民传统习惯法为前提的。
但是，对于是否构成歧视妇女，就需要另外讨论。该判例显然不能佐证对于妇女无法拥有丁权是合理差别。因为新界原居民中应当是包含了女性的，新界土著女性对于今天的新界应当有参与权的。首先，《基本法》第二十五条规定，“香港居民在法律面前一律平等”，这个平等，当然包括性别上的平等，即男女平等，不得对妇女造成歧视。而丁屋建造可以获得巨大的财产权利，只是成年男子享有而妇女不能享有，显然造成了男女之间经济上的不平等。同时，根据新界的习俗，妇女也没有丁屋的继承权，更加显示了对妇女的不公平。根据《基本法》第三十九条认可的、可在香港特区施行的《公民权利和政治权利国际公约》第三条规定：“本公约缔约国承允确保本公约一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等。”贯彻男女平等的原则，成为香港特别行政区的法定义务。香港的本地立法——《香港人权法案条例》第一条第二项亦明确规定：“人权法案所载一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等。”因此，无论是从香港所承担的国际法义务看，还是从香港本地立法看，男女平等都是一项基本人权，属于公民的基本权利。而施行多年的丁屋政策不仅直接违反了法律的基本原则，且造成了男女因性别不同而造成财产上的不公，体现了对妇女的歧视。因此，丁权制度在违反男女平等方面，没有更优的法统，所以存在违宪的可能性。
这里需要辨析一下，为何针对丁权排除新界外来人的情况被认为是合理差别，而排除女性享有丁权便是“违宪”呢？因为根据《展拓香港界址专条》，新界一直属于清政府领土，英国只是租借新界，英国所谓的新界土地所有权归王室所有，是基于港英政府对于新界传统习惯法的尊重和不干涉。而香港特别行政区政府作为原港英政府的继承实体，需要遵守原有的一些法治基础。1972年出台的现代意义上的丁权制度，也是为了换取新界原住民支持外来人大规模移民。根据《基本法》第八条：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”香港特区政府应当保守这份默契，并非完全的歧视新界外来人，而是对于新界原住民丧失大量共有土地所有权的一种“补偿”。
结语
香港丁权制度在香港近代历史上具有特殊的意义。尽管在多数地区的法理学理论看来，丁权制度违反平等原则并歧视妇女。但是我们必须看到，丁权制度为香港新界原住民接受外来移民、推动香港现代化发展有着不可磨灭的促进作用。因此，仅从对《基本法》的解释出发，丁权制度并没有完全违背该宪制性法律文件。在全国人大常委会进行立法解释之前，它依然受《基本法》第四十条的保护。对于新界外来移民而言，《基本法》并不构成对其权益的侵犯，也不违背针对这个群体的平等原则。但是，现行丁权制度确实存在明显的歧视女性的情况。这是一部现代宪制性法律文件所不应当容许的，应该在未来的《基本法》解释或者修订中，得到修正。
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