我国独立董事制度现存的问题及完善对策探析

发表时间:2019/8/8   来源:《知识-力量》2019年9月37期   作者:奚琴琴
[导读] 自2001年确立独立董事制度以来,由于我国股权市场的分散性和公司治理结构的“二元制”使得独立董事制度的运行出现了水土不服的现象。关于独立董事制度是否有利于提高我国公司的治理水平,避免管理层的盈余操控行为等理论界和实务界都没有统一的结论。文章在梳理独立董事制度运行现状的前提下,深入分析我国独立董事制度运行过程中存在的主要问题,进而提出解决对策,以期改善我国独立董事制度运行的现状。

(上海政法学院,201701

摘要:2001年确立独立董事制度以来,由于我国股权市场的分散性和公司治理结构的“二元制”使得独立董事制度的运行出现了水土不服的现象。关于独立董事制度是否有利于提高我国公司的治理水平,避免管理层的盈余操控行为等理论界和实务界都没有统一的结论。文章在梳理独立董事制度运行现状的前提下,深入分析我国独立董事制度运行过程中存在的主要问题,进而提出解决对策,以期改善我国独立董事制度运行的现状。

关键词:独立董事;主要问题;解决对策;全国独立董事就业服务信息系统

 


2001年中国证券监督管理委员会(以下简称“证监会”)颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)标志着独立董事制度在我国正式确立。20189月份,证监会针对上市公司发展的新特点,首次修订了《上市公司治理准则》(以下简称《准则》),新《准则》强调了对中小股东利益的保护,明确提高独立董事履职要求。实践中,独立董事制度是否真正起到了预期的作用一直是一个有待检验的谜。

一、独立董事制度发展现状研究

西方国家公司股权比较分散,公司治理的主要问题是如何制衡管理层的控制权。独立董事作为欧美国家完善股份制公司内部治理的主要措施,其核心目的就在于监督管理层的行为,制约管理层的权力,降低股东的代理成本。国外的研究基本都承认独立董事对于提高国外公司治理水平、保护中小股东利益,提高公司业绩,制衡公司内部权力,避免管理层操控公司盈余等方面都发挥着积极作用。此外,国外学者针对影响独立董事作用发挥的因素也进行了一定的研究。主流观点认为独立董事履职作用的发挥与其所处的信息环境密切相关,当独立董事需要付出较大的代价来获取所需的信息时,履职效果一般较差。管理层防御理论认为管理层在公司的实际运行中,偏向对公司的控制权,为了保护自身的利益不受损害厌恶独立董事的监督,从而怠于向独立董事提供相关信息并减少他们的参与度。Albie et al.( 2009)实地调查研究发现独立董事履职的主要障碍集中于公司或企业的过多限制、缺少履职所需要的信息和参与度、公司高管有意保留信息和怠于提供独立董事履职的相关支持。

近年来不断频发的“万科独立董事回避投票表决”事件、“长生生物独立董事被罚”事件以及颇为壮观的“政商旋转门”事件让国内学者一度质疑独立董事是否在我国的公司治理中起到了积极的作用。对此,学术界的研究结论差异较大。部分专家认为无论是从理论分析还是经验数据的角度,独立董事都是提高公司业绩、完善公司治理的重要制度。例如:王跃堂(2003)以自愿设立独立董事的公司为研究对象,研究发现独立董事有助于提高公司盈余信息的可信度。凌定胜(2008)认为独立董事的年龄越大、参加会议的次数越多越有利于提高公司的业绩,并且,兼具研究经历和实践经历的独立董事提出有效议案的概率越大。也有部分专家提出了相反的意见,认为独立董事不能制约管理层权利、不能在决策中发挥制衡作用,对提高我国公司治理水平的影响微乎其微。例如:陈媛媛(2004)以213家上市公司的独立董事为研究对象得出的结论。谢国强(2005)以四百多家制造类上市公司为研究对象,进行实证研究发现独立董事对公司的盈余管理并没有太大影响,提高独立董事的比例也不会明显改善公司的盈余管理。

造成研究结论差异较大的原因一方面是因为我国不断变化的市场环境,尤其是经融危机对我国资本市场的冲击具有破坏性大、影响范围广、持续时间长等特点;另一方面与样本的选择、内在因素的考虑、评价公司治理水平采取的指标以及研究方法等密切相关。

二、我国独立董事制度运行过程中存在的主要问题

(一)宏观层面:相关法律制度不完善,缺乏独立董事行业自律组织

1.相关法律制度不完善

关于独立董事制度法律级别的规定基本处于空白状态,实践中的主要依据来自于证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》。《指导意见》是我国较早颁布的关于独立董事制度的规定之一,但随着我国经济的高速发展,资本市场环境的不断变化,《指导意见》中的很多条款已不再适应我国社会经济的发展。例如:《指导意见》中规定独立董事最多可以兼职5家公司,现实生活中独立董事大多是高校、科研机构等单位的领导,暂不考虑其需要从事科研、理论教学、参加学术会议等工作,就5家公司而言,即便其是“飞行达人”也很难完成按时参加5家公司各种例会,保质保量的完成发表独立意见的任务。独立性是独立董事制度的核心,《指导意见》中关于独立董事独立性的规定只考虑到了独立董事的“个人因素”而忽视了很多影响独立性的“隐性因素”,“万科独立董事回避投票案”就是最好的例证。20189月份修订的《准则》增加了很多关于独立董事制度的新规定,如:相应的信息披露义务、按年向股东大会报告制度等。不可否认新《准则》倾向于与国际接轨,对于完善我国独立董事制度具有积极意义,但《准则》中很多条款都只是原则性、概括性的规定,不利于实践操作,且《总则》属于部门规范性文件,效力较低。

2.缺乏独立董事行业自律组织

行业自律是加强行业监管的重要组成部分。由于我国独立董事的相关人力资源市场尚未建立,对独立董事的资质缺乏相应的评估机构,对于独立董事的选聘、培训、履职、监督等更是缺乏统一的规定与指导,由此势必导致我国独立董事水平良莠不齐,独立董事市场杂乱无章。尽管现实生活中,我国的独立董事大多由专家、学者、领导担任,但良好的理论水平不能保证其具有充分的实践能力,建立行业组织协会,对专门事项组织特殊的培训是十分有必要的。

(二)微观层面:独立董事制度与监事会制度存在兼容性问题

之所以会产生独立董事制度与监事会制度兼容性问题的根源还在于中西方在股权结构和公司治理结构方面的差异性。西方资本市场相对比较发达,股权比较分散,公司治理处理的主要问题是弱股东和强管理之间的矛盾。同时,西方国家的公司治理多采用一元制,不设监事会,由独立董事代行监督之职。我国资本市场,股权比较集中,“一股独大”现象屡见不鲜,股权的高度集中决定了我国公司治理首要解决的问题是大股东与中小股东之间的矛盾。我国公司治理采用二元制,设立独立于股东、董事会的监事会专司监督之职。这就决定了产生于美国的强调监督作用的独立董事制度能否与我国的监事会制度相兼容的问题。

(三)公司层面:独立董事“不独立”“不懂事”“不作为”,独立董事的激励和约束机制不健全

1.独立董事“不独立”“不懂事”“不作为”

独立性是独立董事制度之“魂”,关系到独立董事制度作用的发挥。《指导意见》也曾试图保障独立性,但因忽视了对“隐形影响因素”的考虑,最终产生了一批不适格的独立董事。关于独立董事“不独立”的问题,除了管理人和大股东决定着独立董事的提名、薪酬等关乎独立董事个人经济利益的制度设计影响外,CEO等管理层更倾向于聘用与自己具有某种社会关系的人为独立董事也是影响独立董事“独立性”的重要因素。

关于独立董事“不懂事”的问题根源还在于管理层关于独立董事的制度目的理解不彻底,不能按照独立董事的初衷选聘相应的人才,更多的是将独立董事当做一种谈判的“砝码”,一种“工具”。实践中独立董事的背景对于独立董事的选聘至关重要,管理层会根据不同的目的选聘不同背景的独立董事,例如有异地并购打算的公司偏向于聘请异地独立董事;出于提高IPO审核制度的过会率而聘请具有发审委背景的会计师事务所人员作为独立董事;出于对我们国家“弱法律保护,强政府干预”现状的考虑或看中政府补贴、税收优惠或其他寻租利益的公司则钟情于具有政府工作背景的人员尤其是政府的领导来作为独立董事。总体而言,管理层出于“工具利用”而非“监督、决策和咨询”的目的聘请独立董事势必会导致独立董事“不懂事”“不专业”的问题。

对于独立董事“不作为”的原因,除了前文中阐明的提名、薪资等利益相关的制度制约“作为”、“友情董事”“灰色董事”等出于“人情”的不方便作为以及出于各种“工具性目的”而产生的独立董事的无能力作为等原因外,还包括以下两点:第一,前文中提到的受独立董事与管理层“对立”思想的影响,管理层有意保留部分信息和怠于提供相关支持的行为导致独立董事获取相应信息的成本增高,从而制约了其“作为”;第二,独立董事自身关于独立董事职责的理解影响了其积极“作为”。独立董事的职责应当包括“合规职责”和“效益职责”两个方面,杨有红、黄志雄(2015)访谈中,独立董事无一例外的表示违规风险是独立董事在履职过程中的最重要风险,独立董事必须保证企业在运行的过程中,不能跌破法律的底线。部分董事甚至认为,对企业效益的追求是股东和董事着手的事情,属于企业的外部经营,独立董事作为与企业没有利益关系的独立方,重点关注的是企业在追求经济效益的过程中不能作出损害中小股东利益的违法行为。尽管访谈只在小部分独立董事中进行,但不可否认独立董事对“效益职责”的忽视也是导致“不作为”的重要原因。

2.缺乏科学的独立董事激励和约束机制

在我国,独立董事大多是具有一定背景的“社会名人”,由于相关的独立董事人力资源市场尚未建立,不存在独立董事的职业声誉,因此,社会声誉是激励我国独立董事履职的主要因素。该理论认为,独立董事一般会积极履行职责,避免因履职问题而损坏自己的社会声誉。但声誉机制到底有没有激励独立董事履行职责的作用?又是如何激励独立董事履行职责?激励到何种程度等问题,目前还没有统一的结论。

此外,根据《指导意见》的规定,上市公司只是给予独立董事适当津贴,独立董事不得从股东、董事或者其他关系人处获得额外利益。实践中,独立董事的津贴从几万到几百万不等,津贴几百万的“明星董事”一年的收入可以高达几千万,天价津贴是否能真正激励“明星董事”积极履职?答案是不确定的。由于我国对于独立董事制度尚未形成法律层面的统一规定,关于独立董事的约束机制也基本处在空白状态。实践中,独立董事出于对自己声誉的考虑大多通过离职而不是以积极主动的方式来改善公司的治理来表达自己的不满,独立董事的风险感知、风险规避和公司的风险类型是影响独立董事辞职的主要因素。

三、完善独立董事制度的几点建议

独立董事制度在我国运行过程中存在很多问题,笔者才疏学浅仅能就上文中剖析的主要问题在淘宝、京东等电商平台购物经验的启发下,基于相关法理建议利用现代网络通讯技术从以下几个方面加以完善:

(一)完善独立董事制度的相关法律规定

《证券法》中缺少对对立董事制度的规定,《公司法》将独立董事的具体办法授权国务院制定。目前看来,对独立董事具体制度的规定都只属于部门规范性文件,其效力和执行力都远不及法律和行政法规。

笔者建议首先在《公司法》、《证券法》等有关法律中,加强对股东持股的限制,降低我国股权市场的集中度;其次,在《公司法》中开辟专章或由国务院出台《独立董事条例》对独立董事的具体制度进行统一的规定,吸收现行规范中合理、有效的内容,摒弃过时规定,同时细化具体标准,增强实务中的可操作性。除此之外,还要注意完善独立董事的信息披露制度,明确具体的披露内容、披露方式、披露标准等,以解决实际生活中的独立董事为何缺席董事会、为何投反对票、为何辞职等永远“不为人知”的内幕信息。

(二)建立行业性自律组织——独立董事协会

笔者认为可以借鉴“律协”“会协”等协会的经验,建立独立董事协会。独立董事协会在证监会等有关部门的领导下制定《独立董事任职资格准则》、《独立董事职业准则》、《独立董事行为规范》、《独立董事职业道德规范》等文件,加强对独立董事的资格认证、职业道德培养、职业能力培训、履职规范、绩效评估以及事后监督等的自律管理,定期组织独立董事业内交流等,为市场从源头上提供一批优秀合格的独立董事,进一步推动独立董事相关市场的建立。

独立董事协会在加强对独立董事自律管理的同时,也应当注意打击不法侵害,坚决保护独立董事的合法权益,以免独立董事因履职而招致不可避免的“敌意”,甚至无故解聘等严重损害独立董事合法权益的行为。

(三)加强独立董事制度与监事会制度的兼容性

处理独立董事制度与监事会制度不兼容的问题,笔者认为以下两个方法可供参考:第一,目前来说监事会制度在我国存在具有一定的合理性,为了避免因双头监督导致的互相推诿或者监督空白,我们可以对二者的职权进行划分,分清主次,各司其职。具体而言,独立董事作为董事会的内部成员,可以获取诸多的内部信息,其应当主要负责对董事会、经理层等的内部监督,发挥事前监督、内部监督以及决策监督等作用。监事会作为与董事会并列的专司监督之职的机构,应是公司运营过程中主要的监督机构。但因为其无法参与董事会的内部决策等,因此主要负责公司的外部监督,发挥经常性监督、外部监督、事后监督的作用。独立董事与监事会相互间取长补短确保公司监督职能的实现;第二,采用二元制公司治理结构的国家还有日本,日本面对二者的兼容性问题,赋予了公司以选择权,允许日本公司在一元制和二元制之间进行选择,设立监事会的公司不设独立董事,但监事会成员中必须要有外部监事,不设监事会的公司必须设立独立董事。我国是否也可以考虑加强公司治理结构的改革,赋予公司选择权是一个值得探讨的问题。

(四)建立健全专门的“全国独立董事就业服务信息系统”网站

公司层面独立董事问题的关键还在于我国立法层面只关注独立董事数量或比例的要求,而忽视了对独立董事质量的要求。要从根本上解决独立董事“质”的问题,还在于从源头上解决独立董事的聘用问题,进而完善独立董事的考核评估、激励、约束与责任等相关机制。

我国实行的是社会主义市场经济,在市场经济中,客户是“产品”最适格的“评委”,任何不具有竞争力的产品或服务终将被市场所淘汰。独立董事提供的也是一种金融服务,在这种服务中独立董事是“供货商”,公司和广大的中小股东是该服务的“客户”,按照前述市场经济的理论,首先公司和中小股东应当对独立董事提供的“服务”的内容知情,也即知晓独立董事具体的工作内容;其次,独立董事服务质量的好坏,应当由公司和广大的中小股东说了算,关于独立董事“服务”的优胜劣汰也应当取决于公司和广大的中小股东;最后,证券会、独立董事协会等部门或机构应当履行好相应的监督职责,进行国家层面的宏观调控或微观规制。

在我国,由于上市公司“一股独大”的现象比较普遍,如何完善相关的机制保障中小股东对独立董事的“服务知情权”从而实现对独立董事相关服务的“优胜劣汰”是值得深入研究的问题。笔者认为,现在网络技术的发展,为我们突破时间和地域的障碍提供了较大的可能性,因此,我们有必要建立专门的由证监会统一监管的““全国独立董事就业服务信息系统””网站,在独立董事的选聘、考核评估、激励约束等环节引入市场机制。具体而言,包括以下几个方面:

1.所有需要招聘独立董事的公司,应在“全国独立董事就业服务信息系统”网站上注册公司账号,再根据有关的法律和公司章程的规定,制定招聘公告,写明报名条件、选拔程序、津贴待遇、公司是否购买独立董事责任险等信息,由公司在“全国独立董事就业服务信息系统”网站统一发布。关于报名条件、选拔程序以及津贴待遇等应从法律层面规定公司招聘独立董事必须符合相关的立法目的,不得将独立董事作为获取其他利益的手段或工具。独立董事的选拔应当经过董事会的讨论,最后由股东(大)会按照“一股东一票”而不是“一股一票”的原则投票决定。独立董事的津贴由公司统一存入“全国独立董事就业服务信息系统”网站的账户,由公司薪资委员会工作人员根据独立董事协会评定的等级、公司绩效部门联合第三方机构的绩效考核结果以及股东对该独立董事的打分综合决定,并报股东(大)会批准。独立董事对津贴有异议的可向公司或平台申诉。为了保证独立董事无后顾之忧的充分履职,法律层面应当规定公司为独立董事购买责任保险为原则,对于例外不为独立董事购买责任保险的公司应当免除独立董事履职过程中“一般过失”所致的损害赔偿责任。

系统内所有已经注册的独立董事在搜索相关的招聘公告后皆可向意向公司发送报名信息,投放报名简历。当然,公司的人力资源部门按条件检索到意向求职者时,也可向其发送邀请信息,邀请其报名该公司独立董事岗位。

2.董事会根据报名情况,按照“差额选举”的原则,在充分了解、沟通、讨论的基础上确定独立董事候选人名单报股东(大)会,并及时将候选人情况在“全国独立董事就业服务信息系统”网站公布,同时要求候选人就自身的“独立性”在网站上发布公开声明。

股东(大)会对候选人按照“一股东一票”的原则选举产生独立董事,公司应将独立董事的选举情况和选举结果在“全国独立董事就业服务信息系统”网站公告,并明确异议期间。所有有异议的人员均可在异议期内向指定的部门或人员反映,公司需就异议所作出的处理情况及时在网络上公布。经过公示期,无异议或异议不成立的人员即为公司的独立董事。

3.每个公司应当就独立董事在履职过程中参加会议的情况、提出异议的情况、发表独立意见的情况、作出各种决策的情况以及制定各种方案的情况按月定期在“全国独立董事就业服务信息系统”网站公告。中小股东可以随时查阅,对于“表现情况”较差的独立董事,证监会、公司以及各位股东等有权要求其作出说明。此处应注意,为了扫清独立董事的信息获取障碍,我们有必要在法律层面规定董事会下设立战略、薪酬、考核等委员会,且各委员会的主任或副主任必须由独立董事担任,各委员会依法作出的文件需经主任和副主任的共同签字,以此来保障独立董事的信息获取。同时,我们可以考虑是否需设立专门的秘书来负责独立董事的信息获取工作。

4.每个公司应当为该公司的独立董事设置个人的打分和评价版块,满分为10分,最低分为0分,采取“整分制”,系统自动计算出该独立董事在该公司履职的平均得分。考虑到淘宝现存的“恶意差评”等不正当竞争问题,对于独立董事的个人打分和评价,仅允许该公司的股东可以通过相关的账号进入该“全国独立董事就业服务信息系统”网站中该公司的账户进行打分和评价。该项得分作为确定该独立董事津贴的部分依据,同时,对于得分过低者,公司应当责令该独立董事限期改正,限期未完成改正者,公司在结合相关业绩考核结果的基础上可劝其主动辞职或给与开除的决定。

5.所有经过独立董事协会培训,尤其是注意对效益责任意识的培训,通过相应的考核取得独立董事职业资格的人员均可向“全国独立董事就业服务信息系统”网络申请注册独立董事个人账号。登录该网页的人可以看到该独立董事的姓名、性别、年龄、现任职务、学历、毕业院校、专业方向、基本工作履历、从事独立董事工作的年限、作出的主要贡献、任职过公司股东的平均打分和累计评价以及获得过的荣誉和处罚等基本信息。对于股东的累计打分平均值较低或累计评价差评较多者,应当由独立董事协会加强考核、教育和监督,必要时可以暂时收回其职业资格证书,重新考核。


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作者简介:奚琴琴,女,安徽芜湖人,上海政法学院经济法学院研究生,研究方向:竞争法。


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