摘要：受新型冠状病毒肺炎（COVID-19）疫情影响，我国工程企业承揽的海外工程项目出现人员和物资短缺，工期延误和成本增加的风险上升。本文将针对我国企业能否以及如何使用不可抗力规则应对海外工程项目履约风险进行研究分析。
关键词：海外工程项目履约风险 不可抗力规则
新型冠状病毒肺炎（COVID-19）疫情发生以来，各国采取了一系列疫情防控措施，给我国企业承揽的海外工程项目的实施造成较大影响，进而影响到项目的工期和实施成本。为此，有必要对我国工程企业能否以及如何使用不可抗力规则应对新冠疫情对海外工程合同履行造成的影响进行研究分析。
一、关于不可抗力的法律适用
不可抗力（Force Majeure）并没有世界通用的定义。大陆法系的很多国家法律中对不可抗力有明确的规定，但是不同国家对不可抗力（有些国家称为特殊风险）的定义方式、认定标准和法律后果规定存在差异；英美普通法系通常没有法定的不可抗力规则，与之相近的是英国、新加披等国的“合同落空”或者美国的“商事合同履行不能”。
实践中，合同当事人主要还是依据合同中约定的不可抗力条款主张免责和/或进行索赔。如果合同中未约定不可抗力或类似条款，则需要考虑合同约定的准据法下是否有相关的不可抗力规则规定。
二、新冠疫情是否属于合同中约定的不可抗力事件
国际工程承包合同中一般均包含不可抗力条款，比如：1999年版FIDIC格式合同第19条中规定了不可抗力条款，2007版FIDIC格式合同将第19条“不可抗力”改为第18条“例外事件（Exceptional Events）”，条款内容略有变化。
合同中有关不可抗力相关条款的规定一般为以下三种方式：
1.采用FIDIC标准文本的合同中约定“不可抗力”系指某种特殊的事件或情况：（1）一方无法控制的；(2)该方在签订合同前，不能对之进行合理防备的；(3)发生后，该方不能合理避免或克服的；(4)不主要归因于他方的。在满足上述(1)至(4)项条件，又以“包括但不限于”的方式列举了有关不可抗力的具体情形,虽然“传染病”、“瘟疫”不在该等列举的具体事件中，但此处使用了“包括但不限于”的非穷尽列举方式，只要证明新冠疫情符合上述（1）至（4）项规定的定义要件，就可以据此主张适用不可抗力规则。
2.合同中列举了不可抗力事件的具体情形，其中包括“Epidemic（传染病）”、“Plague/Pestilence（瘟疫）”，这种情况下，仍需要分析新冠疫情是否符合合同对于不可抗力的定义要件，比如该疫情是否在订立合同前不可预见（在新冠疫情期间签署的项目合同，则很难就新冠疫情主张适用不可抗力规则）、是否对合同履行产生阻碍。
3.合同仅是以总括性的方式定义了不可抗力事件,比如“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，并未列举不可抗力事件的具体情形。这种情况下，需要结合合同约定和所适用的准据法，分析新冠疫情是否属于不可抗力总括性定义的范畴。
三、新冠疫情与合同履行障碍之间是否存在充分的因果关系
合同条款中通常会要求不可抗力事件与合同履行障碍之间存在充分的因果关系。不同类型的合同义务受到不可抗力事件的影响不同，纯粹的金钱支付义务会被认为很少受到不可抗力事件的影响，所以FIDIC格式合同明确规定“不可抗力规定不适用于任一方根据合同向另一方支付的义务”；如果新冠疫情这一不可抗力事件和企业的违约行为共同导致合同履行障碍，则可能会影响违约方基于不可抗力条款提出抗辩。
同时，需要注意有关机构出具的突发公共卫生事件、政府要求延期复工等事实性证明，只能证明新冠疫情这一特定事件的存在，还不能够证明新冠疫情构成合同约定的不可抗力事件及对合同履行造成障碍。企业需要依据合同中不可抗力条款约定，并收集政府和世界卫生组织有关公告、履行禁令、航空公司航班取消、检疫要求、各类歇业通知等书面证据，证明新冠疫情属于不可抗力事件且对工程项目的具体工作、工程进度计划造成了影响。
四、受不可抗力事件影响的一方有及时通知和减少损失的义务
合同通常会约定，因不可抗力事件而履行受阻的一方有义务及时通知另一方。比如：1999年版FIDIC合同第19.2款约定“如果一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将受到阻碍，应向其他方发出关于构成不可抗力的事件或情况的通知，并应明确说明已或将受到阻碍的各项义务。此项通知应在该方察觉或应已察觉到构成不可抗力的有关事件或情况后14天内发出”。同时注意合同对不可抗力通知的格式、具体内容等是否有明确要求，并需高度关注合同条款是否约定持续通知义务，比如：2007版FIDIC合同条款中约定“如果该例外事件具有持续影响，则受影响方应在例外事件第一次通知发出后每28天发出描述该影响的进一步通知。当受影响方不再受该例外事件影响时，受影响方应立即通知另一方”。
错过了合同约定的不可抗力通知期限，并不必然导致丧失免责或索赔的权利，特别是对于持续性的不可抗力事件来说。根据2007版FIDIC合同条款约定，如果承包商迟延向业主发出不可抗力通知，对于发出通知之前已发生的不可抗力持续阶段，承包商无权主张免责，而只能就不可抗力通知发出后不可抗力持续阶段未履行合同义务主张免责。
合同中通常也会约定受影响方均有义务降低不可抗力事件造成的影响，比如：1999年版FIDIC合同条款约定“每方都应始终尽所有合理的努力，使不可抗力对履行合同造成任何延误减至最小”。如果未履行降低损失的义务，则可能导致无法适用不可抗力规则主张免责，或者需要就未履行相关义务而导致的损失承担责任。因此，企业应结合合同约定和实际情况，积极收集履行了通知、降低损失义务的证据。
五、触发不可抗力条款的法律后果
国际工程承包合同中常见的有关不可抗力后果的约定包括以下三种方式:
1．因不可抗力事件而履行受阻的一方可对中止合同履行主张免责，同时可以依据合同约定提出工期延长和/或额外费用的索赔。比如：1999年版FIDIC合同条款第19.4款约定，承包商有权根据第20.1款〔承包商的索赔〕的规定，要求对已或将受到的竣工延误给予延长期；如果不可抗力事件（战争、敌对行动、入侵、自然灾害除外）发生在项目所在国时，则承包人有权要求对因此招致的费用增加给予支付，由工程师对承包商提出的工期延长和/或费用索赔进行商定。
此处需要注意，合同约定的不可抗力通知与因不可抗力提出的工期延长和/或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知。前者表明不可抗力事件的发生，应在察觉到不可抗力事件后及时发出；后者表明因不可抗力事件而遭受的工期和费用的影响以及承包商依据合同约定可以主张的权利，需要根据合同约定的索赔程序提出工期延长和/或额外费用的索赔。
2．不可抗力事件持续较长,或者对合同履行产生根本性影响或无法实现合同之目的时，可以终止合同。比如：1999年版FIDIC合同条款第19.6款约定“如果因已根据第19.2款的规定发出通知的不可抗力，使基本上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或由于同一通知的不可抗力断续阻碍几个期间累计超过140天，任一方可向他方发出终止合同的通知。在此情况下，终止应在该通知发出7天后生效。”
3.合同中笼统地约定，针对不可抗力事件之后的合同履行，双方将另行协商。
六、应对新冠疫情对海外工程合同履行造成影响的建议
随着新冠疫情的发展，建议我国工程企业由法律部门牵头组织对海外工程合同有关不可抗力条款约定、合同履行受新冠疫情影响情况以及向业主或总包商发出不可抗力的必要性进行梳理分析。根据合同条款约定以及海外工程项目是否受新冠疫情以及影响的程度，并在通盘考虑适用不可抗力规则对长期合作关系、其他利益相关人士（比如股东、客户、供应商、贷款人等）以及其他相关类似合同的影响等各方面因素，决定是否适用不可抗力规则主张合同履行延误免责和/或提出工期延长或额外费用的索赔。
如确需主张免责和/或索赔的，企业应按照合同约定开展相关工作，在企业法务人员或外聘律师的参与下，严格按照合同约定及法律规定的程序，尽快向业主或总包商发出符合要求的不可抗力通知。同时建议企业根据疫情最新进展情况，做好新冠疫情对项目执行影响的证据收集和举证工作，依照合同约定的程序和期限递交工期延长和/或额外费用的索赔通知（报告），并做好解释和沟通工作，尽最大努力争取获得业主或总包商的支持。同时，建议企业处理好下游分包商和供应商的不可抗力主张和相应的索赔要求，加强与下游分包商及供应商的沟通，降低自身承担违约责任的风险。