摘 要：清末至今我国民法已经走过百余年历史，这段历史也是我国民法对域外民法进行移植并不断创新的写照。我国民法在制定的过程中不乏对域外民法的移植借鉴，其中主要是移植借鉴了德国、前苏联等国家的民法立法体系。我国民法研究在不同的阶段有前进也有停滞，但在总的趋势上是不断创新不断进步的，《民法总则》的颁布实施也标志着我国民法法典化步伐的加快。可以说，我国民法正是在移植与不断创新中发展完善并促进了世界民法学的研究工作。
关键词：我国民法；域外民法；移植；创新
“民法”一词在我国古代的法律文献中就早有出现，但其含义与现代意义上的民法相去甚远。从立法层面来看，我国现在所使用的民法的概念和制度体系，是清末以来多次学习借鉴西方法律结构、框架体系的结果。[ 孙宪忠. 从比较法的角度看中国近现代对西方民法学的继受[J]. 中德法学论坛, 2010.]封建统治者多注重法典的编撰，其中不乏唐律、清律等杰出的法典，但其主要为刑法典。刑法典的适用范围广泛，甚至涉及婚姻、债务等本应由民法来规范的法律关系最后均统一由刑法来规范，所以可以说中国历史上并不存在民法。中国民法并非是我国本土的产物，而是20世纪初以来在对西方法律移植的基础之上不断创新，并通过本土化的改造形成发展而来的。法律移植(legal transplant)是指特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。[ 沈宗灵. 论法律移植与比较法学[J]. 环球法律评论, 1995(1):1-7.]我国民法在对域外民法的移植上取得了成功，其中的创新之处也在一定程度上促进了世界民法学的发展。
一、我国民法的发展历程
如上文所述，我国长期以来通过刑法来规范民事领域的法律关系，封建时期并无民法存在。总的来说我国民法的发展经历了三个大的发展阶段。
第一阶段是从20世纪初到新中国成立，这一时期是中国民法诞生并初步发展的阶段。中国学习西方民法的直接原因在于甲午战争中国战败，1902年光绪皇帝下诏：“参酌外国法律，改订律例”。民法典于1908年正式开始起草在1911年完成，名为《大清民律草案》。迫于收回领事裁判权的政治压力,北洋政府修订法律馆于1926年迅速起草完成了《民国民律草案》的全部编撰工作。[ 杨立新. 百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望[J]. 河南财经政法大学学报, 2011, 26(3):1-23.]1928年民国立法院成立，立法院于次年设立民法起草委员会，开始民法的起草工作。1929年--1931年民法典五编（总则编、债编、物权编、亲属编和继承编）相继颁布[ 杨立新. 百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望[J]. 河南财经政法大学学报, 2011, 26(3):1-23.]，标志《中华民国民法典》的诞生，同时这也是中国历史上第一部民法典。
第二阶段是从新中国成立到20世纪70年代末，这一时期中国民法发展缓慢甚至是停滞不前。建国后党中央明令废除“国民党六法全书”，此举直接导致《中华民国民法》在中国大陆被废除。1954年政府开始着手起草民法典，于1956年完成第一部《民法草案》。这一时期中国更多的移植借鉴了前苏联的法律体系和立法模式。但在此后的一段时间内爆发了一系列的政治运动，社会动荡不安。民法典的起草工作由此中断，民法的发展也处于停滞。
第三阶段是十一届三中全会至今，可以说这一阶段民法得到了重生并得到了飞速发展，相关立法工作进展迅速。1980年重新制定通过《婚姻法》、1985年通过《继承法》、1986年《民法通则》制定完成、1995年《担保法》制定通过、1999年制定完成了《合同法》、2007年制定完成《物权法》、2009年完成《侵权责任法》的制定。2017年3月《中华人民共和国民法总则》审议通过并与同年10月1日施行标志我国民法典的编撰工作迈出了一大步，也是新时期我国民法飞速发展的缩影。
二、我国民法中对域外民法的移植
在法律移植层面，我国民法最初主要借鉴了以德国为代表的大陆法系民法构造，尤其在法律技术上学习德国民法的潘德克顿（pandekten）法学，强调对民法学概念的分析和阐述、注重对法律结构体系的创建。新中国建国初期参照前苏联立法模式制定了多部民事法律。改革开放以来则开始了有选择性的、主动的引入域外法学。[ 孙宪忠. 从比较法的角度看中国近现代对西方民法学的继受[J]. 中德法学论坛, 2010.]民法移植内容繁多，笔者主要从国家层面结合时间线来介绍我国民法对域外民法的移植。
（一）对德国民法的移植
在民法的立法上，大陆法系对我国影响深远其中尤以德国为代表，可以说从清末至今天的民法立法工作中都包含有对德国民法的移植。
1.《大清民律草案》中的移植
《大清民律草案》中有关民事主体的责任及民事主体年龄的相关条文，都是移植于德国民法。[ 李瑞钦. 移植改造融合——论中国近代继受大陆民法的模式[J]. 云南大学学报:法学版, 2008, 21(6):10-16.]在法律条文上参照德国民法，以法律形式规定了自然人的权利能力、行为能力和责任能力。民事交易中的契约自由作为德国民法中的一项重要制度也被《大清民律草案》所移植，同时移植的还有对契约自由进行必要限制的相关制度。《大清民律草案》在移植德国民法物权制度的基础之上，首次以制定法形式规定物的概念，并做了主物和从物的区分。
2.民国立法中的移植
民国时期的民事立法对德国民法的移植主要体现在以下几个大的方面。首先在自然人的权利能力和行为能力上做了更加详细的规定，并特别指出男女平等的原则。[ 李瑞钦. 移植改造融合——论中国近代继受大陆民法的模式[J]. 云南大学学报:法学版, 2008, 21(6):10-16.]这种移植不仅是法律上的移植，更是对文明、进步的思想观念的移植。其次移植了所有权制度，并对所有权应如何行使、所有权的相关限制做出了法律规定。最后则是移植了“物权法定”原则保护物权人对物所享有的合法权益。
3.当代民法中的移植
当代民法中也在很大程度上移植了德国民法。在物权法领域，我们亦移植了德国的“物权法定”原则和“物权公示”原则。物权法定原则要求在认定一项权利是否为物权时要严格依照法律的规定，这不仅是对合法权益的保护同时也是对企图滥用物权的控制，物权公示是物的所有权发生变动时的一种法定的移转交付方式。在合同法领域，移植了“意思自治”原则，即在订立民事合同时，民事主体可以完全根据自己的主观判断来决定民事法律关系的设立、变更和终止。这是对计划经济时期相关法律规定的一大冲击，也体现了我国对于私权利的保护日益加深。在继承法领域，通过移植德国民法对中国的继承制度进一步完善，这同时也更好的保护了私人的财产权益。
（二）对前苏联民法的移植
从清末至新中国成立前，我国的民法典编撰以及其他民事立法受前苏联影响较小。但在新中国成立后尤其是建国初期，前苏联民事立法模式以及法律结构对我国民事立法产生了巨大直接的影响。[ 刘友华. 苏俄民法对新中国民法之影响研究[J]. 湘江法律评论, 2014.]
1.1956年民法典草案中的移植
1954年中国民法典起草工作开始并于1956年编撰完成，在这部法典中主要移植了前苏联民法中的诸多立法理念。例如：亲属法被排除在民法的体系之外；没有规定“物权”的概念而是以“所有权”代之；不使用“自然人”的概念而用“公民”概念予以替代；仅规定诉讼时效而未规定取得时效；片面强调对社会主义公有财产的特殊保护等。[ 梁慧星.中国对外国民法的继受[J].山东大学法律评论,2003(00):1-13.]可以说当时的这种移植并不适合我国，亲属法排除于民法体系之外使继承等民事权利无从保障。缺乏物权的规定，片面强调对公有财产的特殊保护都严重损害了个人的合法权益。对前苏联的法律移植更多的是基于意识形态的价值选择，而不是从我国当时的实际出发。
2.1982年民法典草案中的移植
我国于1979年开始新中国的第三次民法典起草工作并在1982年完成了民法典草案（1—4稿）。这部草案在编写体例上主要移植借鉴了1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典。草案一共包括8编：第一编民法的任务和基本原则；第二编民事主体；第三编财产所有权；第四编合同；第五编智力成果权；第六编财产继承权；第七编民事责任；第八编其他规定。[ 梁慧星.中国民法典编纂的几个问题[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2003(05):13-19.]相较于新中国第一部民法典草案这部草案进步很大，财产所有权编以及财产继承权编使个人财产得到法律的保护，同时智力成果权编有极大的前瞻性和开拓性。
改革开放以后我国不再盲目对前苏联民法进行移植，立法者和法学家们结合中国的实际情况能够更加辩证的看待法律移植问题，对前苏联的民法移植趋于减少。可以肯定的是，在特定的历史时期基于独特的政治环境，对前苏联民法的移植是必然选择。在今天，这种法律移植所产生的持续性影响仍能在一些法律条文中窥其端倪。
三、我国民法中的制度创新
“移植中有取舍，借鉴中有创新”这是我国民法能够取得今天的成功的重大原因。笔者主要从民法总则、物权法和侵权责任法三个大的方面谈一谈我国民法的制度创新。
（一）民法总则的创新之处
2017年3月审议通过并与同年10月1日施行的《民法总则》是我国民法创新发展的集中体现，也是我国制定民法典进程中迈出的一大步。《民法总则》创新之处繁多，笔者仅谈“胎儿权益保护”及“网络虚拟财产保护”两个方面。
1.提出对胎儿权益的保护
《民法总则》在第16条中规定了对胎儿利益的保护[ 《民法总则》第16条：涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。]，这是顺应国际人权发展潮流的选择，也体现了立法者的人文关怀。同时，将胎儿划入权益保护的主体范围，把自然人的概念给松动了，软化了，兼顾了自然人生命发展的特殊性，人性化色彩浓厚。[ 龙卫球. 《民法总则》的立法意义和创新[J]. 北京航空航天大学学报(社会科学版), 2017, 30(4):1-6.]
2.提出对网络虚拟财产保护
21世纪是互联网的时代，网络技术的飞速发展促进了互联网文明的繁荣。以互联网为基础衍生了以社交账号、大数据资料为代表的网络虚拟财产。《民法总则》第127条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这属于管道式的条款，指引性的规定，而且为未来设计全面而完善的、具有可操作性的规则预留了空间。[ 崔建远. 我国《民法总则》的制度创新及历史意义[J]. 比较法研究, 2017(3):180-192.]体现了立法者对网络虚拟财产的保护是一种积极肯定的态度，这也将引领世界民法立法潮流。
（二）物权法的中国创新
我国物权法在制定上虽经历了很大的波折，但最终于2007年通过并与同年实施。如前文所述，我国物权法在理论层面上移植了很多德国的物权理论，但其中不乏我国民法学家以及立法者对德国物权理论的自主取舍和理论创新。
1.平等保护原则
所谓物权法上的平等保护原则,是指物权的主体在法律地位上是平等的,其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后,应当受到物权法的平等保护。[ 王利明. 平等保护原则:中国物权法的鲜明特色[J]. 法学家, 2007(1):128-136.]在我国物权的主体有两大项，一个是“公的主体”一个是“私的主体”。不同于西方物权之功能在于维护私权，在我国公有制为主体、多种所有制经济共同发展的经济模式下，平等保护原则一方面强调对私权之维护，另一方面也是我国经济模式得以顺畅运行的法律保障。
2.独特的物权变动理论
在物权变动理论上，德国主张“物权形式主义”，即以物权意思表示作为本质，以登记或交付作为外在形式。该理论亦被称为“物权的无因性”。在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，立法机构通过指出“债权交易行为和物权行为的区别与分离不存在，不存在法律设置和法律交易上的正当性”[ 米健. 法以载道:比较法与民商法文汇[M]. 商务印书馆, 2006. 第522—528页。]，表明不采纳德国物权的无因性理论的态度。我国民法学者经过研讨也得出物权的无因性不适用于我国的结论，并完全自主地建立了我国独特的物权变动理论，即梁慧星教授所说的“债权合意＋登记生效”模式。
（三）侵权责任法的中国创新
我国侵权责任法在立法上进行比较法借鉴，融合了两大法系制度之精华。同时，侵权责任法立足中国的国情和现实需要而设计各项制度和规则，从而使其体现了鲜明的中国特色[ 王利明. 侵权责任法的中国特色[J]. 法学家, 2010, 1(2):85-94.]，实现了制度创新。
1.侵权责任法独立成编
在比较法上，传统大陆法系国家的民法典都将侵权责任法作为债法中的一部分加以规定。[ 王利明. 侵权责任法的中国特色[J]. 法学家, 2010, 1(2):85-94.]在世界范围内，我国《侵权责任法》是成文法国家第一部以侵权法的名称制定的法律，这一重大创新不仅是对传统民法典体系的重大突破，也是对世界各国民事立法的重大贡献。[ 杨立新. 一部具有鲜明中国特色的《侵权责任法》[N]. 中国社会科学报,2010-01-05(010).]侵权责任法独立成编，是我国民法研究不断深入并在立法上予以具现化的大胆实践，目前西方国家关于侵权法是否应当独立成编的问题尚处于讨论阶段，我国这一做法足以为世界提供参考。
2.“以人为本”的立法理念
民法是以人为核心的法，民事立法应当最大程度的体现人文关怀。我国《侵权责任法》将“生命权”列为众多权利之首，体现了立法者将自然人的生命健康权视为最重要的私人权益予以保护。[ 我国《侵权责任法》第二条第二款：本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。]此外，前些年频发的“同命不同价” 案件也在合理适用侵权责任法中得以解决。[ “同命不同价”是指在一些案件中，由于受害者城乡户籍的不同，所得到的残疾赔偿金、死亡赔偿金等数额相距甚远的现象。]侵权责任法第17条规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。受害者不因户籍地域的差异在伤残赔偿金、死亡赔偿金上遭遇“差别待遇”，体现了对人的生命价值的基本尊重，实现了对城乡居民的同等保护。
3.强调对民事权益的保障
《侵权责任法》第4条规定了民事权益优先保障的原则[ 《侵权责任法》第四条：侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。
因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。]，这充分体现了国家在立法层面对私权利的尊重与保护，国家公权力不与民争利的思想得以彰显。民事权益的优先保障，实质上是多种性质的财产赔偿责任并存且不能全部承担时的承担责任顺序规则，是我国关于权益保护的序位选择，也是我国民法对私权利保护的创新体现。
四、结语
在比较法的视野之下，法律移植是否可能在学界一直以来存在“否定论”与“肯定论”的明显分歧。否定论者如萨维尼就曾指出：“民事法有着确定的特性，专属于一个民族，一如其语言、风俗和制度。……它们仅仅是某一民族特定的能力与功能的表现”[ 周世中. 比较法学[M]. 中国人民大学出版社, 2010. 第263页。]。但通过对我国民法发展的梳理不难看出，法律是可以移植的，正如比较法学家阿兰·沃森（Alan Waston）所说，私法规则不论其起源于何时何地，都可以在任何民族、时间和地域而存在，而不受限于特定的民族、时间或特定的地域。
就我国民法而言，法律移植取得了成功。首先，它证明了法律的可移植性，不管是对德国民法的移植还是对前苏联民法的借鉴都对法律能否移植给予了肯定的答案。其次，它突出了创新性。我国民法是在学习外域法律的基础之上产生并发展完善的，但并不只是借鉴，还包含了一大批学者、立法工作者对其倾注的心血，这些创新之处不仅推动了我国民法的发展也是对世界民法学研究的助力。最后，法律移植也要考虑本土化因素，我国民法在移植过程中很好的注意到了这一点，这也为法治落后国家移植借鉴法治先进国家的立法模式提供了学习的榜样。
从民法各编的独立发展到民法典的最终编撰完成，仍将是一个漫长的过程，但《民法总则》的施行预示着民法典的问世指日可待。从移植外域法律到独立立法，这是我国民法的长足进步，移植与创新相结合也保障了我国民法不陷于简单、盲目模仿的境遇，是促进我国法治现代化发展的正确方式。
参考文献：
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