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摘要：近年来的“于欢案”、 “昆山反杀案”、 “唐雪案”等类似案件,每一次暴露在媒体之下时都引起正当防卫限度的认定在社会上广泛的讨论,由此看出我国正当防卫限度认定在司法实践还存在许多的缺问题,从而导致正当防卫的防卫权无法在现实生活中得到保障。本文选取中国裁判文书网中近年来关于防卫过当的327个裁判案例为样本,采取内容分析的方法,总结出当前正当防卫限度认定存在的主要问题是对”必要限度”的考量明显忽略、对“重大损害”考量的明显倾向。并从经济学视角出发提出应当采用第三人合理相信的”需要说”的正当防卫限度认定标准来界定当前的正当防卫行为。
关键词：经济学 正当防卫限度 认定 困境 探索
在立法规制上,虽然从1979刑法到1997刑法关于正当防卫限度认定条件进一步放松,但在司法实践中对其认定标准仍然过严。 从经济学视角分析和探究正当防卫限度认定有助于厘清传统认定标准理论纠缠不清的诸多症结,提升认定标准理论的融贯性、整全性和规范性。经济学家薛兆丰教授曾提出法律公平背后喝多时候是效率的考量,并且这种效率的考量不是针对个人的，考量而是针对整体社会。从经济学视角来看，对正当防卫限度的认定，应当采用第三人合理相信的“需要说”。即从第三人角度看待防卫者所实施的防卫行为是阻止不法侵害所需要的，无论使用何种行，为产生何种后果，该反击行为都构成正当防卫。 一、正当防卫限度的概念
（一）正当防卫
正当防卫是一种违法阻却事由,指防卫者对侵害者实施的反击行为，只要这种反击行为满足其目的是为了防卫而不是侵害，其原因保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利，其对象是针对侵害者，其时间是在侵害者正在实施侵害行为的过程中，且该行为没有明显超过必要限度，造成重大损害，则认为该反击行为构成正当防卫。换句话说，要构成正当防卫必须满足防卫意图、原因、对象、时间和限度五个条件。在司法实践中，对于防卫限度的认定往往是行为人的反击行为能否构成正当防卫的关键。
(二)正当防卫限度
正当防卫的限度条件是指防卫者的反击行为不能明显超过必要限度,且不能对侵害者造成重大损害。这是区别防卫合法与非法、正当与过当的标志。在实践中,对“明显超过必要限度”并“造成重大损害”的认定与能否构成正当防卫紧密相连。
目前,关于“正当防卫必要限度”的认定在学术界主要有三种观点:基本相适应说、.需要说和相当说。基本相适应说认为防卫者的反击行为在性质、手段、强度以及产生的后果与侵害者的侵害行为基本相适应。需要说认为防卫者的反击行为只要是为了制止侵害者的不法侵害行为所必需的，那么尽管在防卫手段和防卫结果等方面超过侵害者的侵害者，也仍然认定该反击行为在正当防卫限度范围内。相当说认为防卫者的反击行为在性质、手段、强度以及产生的后果与侵害者的侵害行为,不存在过于悬殊的差异。其中相当说是目前我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。关于“重大损害”立法中并没有明确的解释,在司法实践中主要介于重伤和死亡两者之间。
二、正当防卫限度认定的困境
笔者选取中国裁判文书网中近年来关于防卫过当的327个裁判案例为样本进行的分析,总结出当前司法实践中关于正当防卫限度认定的问题主要有:对“必要限度”的考量明显忽略、对“重大损害”考量的明显倾向。
（一）对”必要限度”的考量明显忽略
首先,关于”防卫者的反击行为是为了制止侵害者的不法侵害行为所必需的“在司法实践中以谁的角度来界定?是当事人、控方、法官还是合理第三人?从不同的角度来看,就会得到不同的标准。
其次, 防卫行为是否在所需要的范围的标准如何计算?现行刑法及司法解释中没有明确的规定。也正因为如此，法官判定防卫者的反击行为为防卫过当的原因主要是反击行为产生了“重大损害”，这才使得相当一部分防卫者的反击行为在没有考虑其行为的限度问题的情况下被认定为防卫过当。从样本来看,法官判定构成防卫过当的理由中，完全不考虑行为限度的案例共有147例，占样本案例的45%。
最后,关于防卫行为和侵害行为差异的“的认定往往变成了防卫者过于悬殊”立法没有给出具体标准,而司法实践中对于行为“过于悬殊”“持械”即认定为“过于悬殊”。从样本来看,在不法侵害者与防卫者持械方面,不法侵害人持械的共198例;防卫者持械共311例。侵害人持械的情况显著低于防卫者持械的情况。而实际的不法侵害侵害行为中，防卫者持械的情况远少于侵害者。这也反映出，法官在认定防卫过当时有“持械论”倾向。
（二）对”重大损害”考量的明显倾向
“造成重大损害”是防卫限度的结果条件,然而什么是“重大损害”?什么是衡量“重大损害”的具体标准?现行刑法和司法解释也没有明确的规制。又因为侵害者的侵害行为没有实际实现,所以于想象中可能的后果无法在司法实践中进行对比,从而导致在司法实践中往往只倾向考量以侵害者的重伤和死亡这种表面可度量的损害来认定“重大损害”,即只看重结果。
从样本来看,防卫者的反击行为造成轻伤结果的案例占11%;造成重伤结果的案例占29%;造成死亡的案例占60%。很明显，在防卫行为产生重伤或者死亡的结果时更容易被认定为防卫过当。并且样本中直接认定构成防卫过当有29例。此类案例只列出了防卫后果,却不对后果的性质进一步加以评析。而直接认定明显超过必要限度造成重大损害的有181例。在这此类案例中,只对反击行为产生的结果进行了分析，而对为何认定为防卫过当也只进行了部分的论证。由此可见，审判认定时对于正当防卫限度中的”重大损害”考量时明显倾向的。
三、经济学视角下正当防卫限度认定困境的原因分析
由上可知,审判时对正当防卫限度的认定,在“明显超过必要限度”的行为要件上重视不足,对于“造成重大损失”的结果要件上侧重明显,对于防卫者明显不利。以经济学视角看,当前正当防卫限度认定存在的问题可从正当防卫限度认定所需的加总成本和加总收益两个方面进行分析。
（一）加总成本
成本是人们为进行生产经营活动或达到一定的目的必须耗费的一定资源。在价值实现不变的情况下,所用的成本越低,其可获得的剩余价值也就越大。于正当防卫限度的认定而言,在能够得出一定结果时,做出认定所花费的成本越低,所能得到的公平正义价值就越大。
1.控方对正当防卫限度认定的成本
控方要证明正当防卫的成立,要同时证明防卫者的行为未超过“必要限度”和造成的结果不属于 “重大损害”。对于“必要限度”的证明需要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势,进行全面的综合分析,这需要大量的司法资源才能得出相对真实的结论,并且此结论带有一定的主观性,也就意味着在审判时很有可能被认定不成立。而对于“重大损害”的证明,是比较容易的。只要一出现“防卫后果”(伤人或死人)就容易被认定为“防卫过当”即在客观上的证明成本较低。
2,法官对正当防卫限度认定的成本
对于法官来说，法官认定构成正当防卫需要在主观上认定满足“必要限度”和客观上认定满足没有造成“重大损害”。从主观上来看,关于“必要限度”的认定,如果法官认为控方提供的“必要限度”证明不充分并退回补充侦查,则很可能导致补充侦查完毕时再一次开庭审判。如果法官认为辩方的“必要限度”证明不充分,辩方很可能认为上级法院对“必要限度”的主观认定有所不同而提起上诉。 而从客观上来说,造成的“重大损害”的认定是显而易见的,对其认定的可见标准(重伤或死亡)不但明确而且统一。也就是说,法官采取“重结果轻行为”的审判标准是极大节省了审判成本。
3.辩方对正当防卫限度认定的成本
控方和法官对于“重结果轻行为”的选择是基于低成本的优选策略,但却忽视了这种选择将导致辩方极高的证明成本。具体而言,一般来说控方在举证时的人力、物力和财力远胜过辩方。在关于正当防卫的案件中，辩方大部分处于被羁押状态，很难进行有力的举证。因此,除了提供供述外,很难有能力进行举证。在控方已认定案件性质属于防卫过当或故意过失犯罪时,辩方要证明自己的行为属于正当防卫则属于消极事实,这种证明成本相较于辩方而言是极高的。如果强行要求证明成本极高的辩方承担证明责任,则辩方很可能因为无法负担高昂的证明成本，从而导致公平正义难以实现。
（二）加总收益
以经济学视角看,任何一种行为皆是为了收益最大化,这种收益可能是物质的也可能是非物质的。具体到正当防卫限度的认定中,控方和法官应当同时考虑到两个方向的收益:一是向后看,如何认定对当前各方收益最大化。二是向前看,如何认定对未来类似案件收益最大化。而当前的司法实践中往往只重视了“向后看”的收益却忽略了“向前看”收益。
1.向后看的收益
于控方而言,一起公诉案件的完结最好是达到事实清楚、证据充分。而司法实践中完全达到此标准是不实际的,控方按照对“必要限度”的忽略、对“重大损害”的倾向,能够尽量靠近“证据充分”的边界从而控主张能够得到法院更大概率支持。于法官而言,因为侵害者及其家属一心想追究防卫者的责任，往往网上舆论等各种途径干扰法官对案件的判决。最后往往是各打五十大板,认定”防卫过当”最后减轻处罚,对当事人双方都有一定的交代。于公众方而言,这种认定标准不至于错放真凶,让凶手逍遥法外,对公共安全造成威胁。也就是说,防卫者即使被冤枉定罪,也不会有公共安全问题。
2.向前看的收益
司法审判通过对具体个案的认定,对公众遵纪守法有指引作用，以此来实现社会总效益的最大化。于正当防卫而言,不同的限度认定将对未来产生两个截然相反的引导:一是偏向防卫者,有利的一面是鼓励了公众在面对不法侵害时勇敢得进行反击,侵害者在实施不法侵害行为之前应当更多考虑侵害行为的成功率以及自身可能遭受的损失。不利的一面是有可能部分人会利用这种认定制造“合法侵害”的存在。二是偏向侵害者,有利的一面是更大程度避免了“合法侵害”的出现,不利的一面却可能导致当公众在遭到不法侵害时,很可能不敢进行自卫,而侵害者更加肆无忌惮的实施侵害行为。换言之,按照忽略“必要限度”、倾向“重大损害”的认定将会导致被害人欲自卫而不敢的案件一再重复的几率非常之大,从而导致社会”向前看”的总收益减少。
四、经济学视角下对正当防卫限度认定的探索
在法律经济学看来,正当防卫限度认定的问题归根结底取决于认定构成正当防卫的加总成本和加总收益。各项认定标准的选择,无非是在加总成本范围内尽可能发现真相,并引导人们选择正确价值和收益最大化的行为方案。
从加总成本来说,辩方证明自己的的防卫行为没有超过“必要限度”只需要让第三人合理相信即可。而对没有超过“重大损害”的结果要件更是有了明确的参照标准。该标准相较于“必要限度”原则上应以制止不法侵害所必需为标准和无参照标准的“重大损害”这种模糊规定来说更加具有明确性和可操作性。而于控审两方来说,虽然需要进一步考虑新的“必要限度”和“重大损害”所花费的成本,但因有了明确证明标准的可操作性,其成本会大大下降,综合控辩审三方的加总成本来说是降低的。
从加总收益来说, “向后看”:该标准使得当前案件的“必要限度”和“重大损害”的认定更加明确,控审两方能够加快司法进程、减少模糊争议、使得裁决对当事人更加客观公正,对社会公众也能更有说服“向前看”:该标准将引导防卫者积极使用防卫权同不法侵害行为作斗争。而于侵害者而言,虽然该标准看似过多的将结果责任分配给了侵害者,但是侵害者避免承担责任的成本是很小的,只要不去实施侵害行为即不用承担防卫行为带来的结果。如此,在侵害者实施不法侵害时就要考虑承担更多的不确定性和责任从而减少侵害行为。也就是说法律面向未来的“指引”作用得到了实现。
五、结语
综上所述,笔者认为正当防卫限度认定的选择标准是第三人合理相信的“需要说”。即从第三人角度看待防卫者所实施的防卫行为是阻止不法侵害所需要的，即使在防卫的强度、后果等方面超过侵害者的侵害行为和可能的侵害后果，也不认为是超出了正当防卫的必要限度。第三人合理相信的“需要说”更加倾向于防卫者主观防卫的正义性,坚持了“法没有必要向不法让步”的价值取向。而将“重大损害”的参照标准定为超过第三人合理相信的“最大损害”,则摆脱了将现实中侵害行为和防卫者的反击行为所造成的侵害进行简单的对比,从而最大程度上的区别了防卫者与侵害者所应当保护的法益，并选择了更好的保护防卫者的法益的取向。
参考文献
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