非法吸收公众存款罪中的“不特定对象”的再审视--中国期刊网

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非法吸收公众存款罪中的“不特定对象”的再审视

发表时间：2021/4/14 来源：《中国科技信息》2021年4月作者：王雅婷

[导读] 准确理解不特定对象能够合理限缩非法吸收公众存款罪的适用范围，有利于实现保护公众资金安全和促进金融发展的双赢。确定不特定对象的内涵和外延应当以公众财产安全法益为核心，而与人数没有必然联系。不特定对象应当仅指不特定人，不要求实际向多数人吸收到了存款，更不包括特定多数人的情形。

广州广东暨南大学法学院王雅婷 510632

摘要：准确理解不特定对象能够合理限缩非法吸收公众存款罪的适用范围，有利于实现保护公众资金安全和促进金融发展的双赢。确定不特定对象的内涵和外延应当以公众财产安全法益为核心，而与人数没有必然联系。不特定对象应当仅指不特定人，不要求实际向多数人吸收到了存款，更不包括特定多数人的情形。当前司法解释规定的特定对象外延不明确且不能适应互联网金融发展的需要，应当重新界定。特定对象具体可分为近亲属、具有一定经济实力的人和专业投资者，不特定对象即是该范围以外的人。除此之外，应当仅以向不特定对象吸收的资金数额作为犯罪数额来认定行为是否构成非法吸收公众存款罪。
向社会不特定对象吸收资金是构成非法吸收公众存款罪必须具备的条件之一，通常称之为社会性条件，是罪与非罪的一个重要判断标准。司法实践中，亦有不少案件的辩护人意图通过说明集资对象并非不特定对象来论证被告人不构成非法吸收公众存款罪或者要求对吸收存款数额的认定扣减属于特定对象的集资数额，但是最终被法院采纳的却很少。在民间融资特别是互联网金融频繁触及非法吸收公众存款罪红线的今天，明确不特定对象的内涵和外延，有助于合理适用非法吸收公众存款罪，使其既能充分保护公众资金安全，又能给金融发展留下充足的空间。
关键词：非法吸收公众存款罪；不特定对象；公众财产安全；内涵；外延；犯罪数额认定
        一、不特定对象判断标准的异化
        司法解释没有对“不特定对象”做进一步阐释，所谓人员的延散性、不可控性和可波及范围的广泛性又过于抽象、难以把握。但司法解释却明确规定了吸收存款人数的量化入罪标准，即个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，此标准精确且可操作性强。而且因为民间融资特别是互联网金融的集资对象涉及大量草根投资者，一旦集资方无法还款而使得多人报案，为了维护社会稳定，司法机关也倾向于认定其构成非法吸收公众存款罪。所以，司法实践中往往仅专注于吸收存款对象的多少，一般达到了入罪的人数标准则认为符合了社会性条件，人数实际上已经异化为判断集资对象是否不特定的重要标准。但是司法解释的本意应当是将个人向不特定的30人或单位向不特定的150人吸收存款的行为认定为犯罪，人数标准是建立在“不特定”的基础之上的，其不能作为“不特定”本身的标准。在满足其他入罪条件的情况下，若为了规避非法吸收公众存款罪而将吸收存款人数限定在30人以内，虽然不构成犯罪，但其是因为没有达到入罪人数标准，并没有改变其向不特定对象吸收存款的本质。而且行为人想要达到融资的目的，其一般都会超过该人数标准，将人数直接作为不特定对象的判断标准而试图通过限制人数出罪的方式行不通，应当回归立法原意、明确不特定对象的本质，通过严格认定不特定对象来适当限缩非法吸收公众存款罪的适用。
        二、不特定对象的内涵
        对于不特定对象的界定，学界一般有两种观点。一种观点借鉴了日本和台湾金融法律中“公众”的概念，认为不特定对象是不特定且多数人。其理由是非法吸收公众存款罪保护的法益是金融管理秩序，只有众多人实际参与集资才能扰乱金融秩序，如果借款人有向不特定人吸收存款的故意，但仅吸收到了个别人的存款，却因为达到了吸收存款数额标准或者投资人直接经济损失标准而被认定为犯罪，很难说行为已经达到了扰乱金融管理秩序的程度。第二种观点持不特定或多数说。其认为不特定且多数说不当地缩小了非法吸收公众存款罪的规制范围。“公众”的本意是指对法益侵犯的范围广、程度重，可能具有实质违法性。在对特定多数人集资的情况下，也能造成金融秩序的破坏，可能具有实质违法性，需要以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
        但是，这两种观点对非法吸收公众存款罪的法益定位仍是根植于传统金融犯罪体系下的，没有进行应有的转变。传统金融犯罪体系下，基于国家金融垄断本位的立场，非法吸收公众存款罪的立法目的主要是为了保护金融管理秩序，具体表现为对利率的管制制度和国有金融机构的垄断利益。但是金融管理秩序这一制度性法益本身因为过于抽象，难以发挥法益对犯罪构成要件的规制机能、明确非法吸收公众存款罪的违法性界限。所以应当透过这一表象发现其内在真正保护的具体法益。保护金融管理秩序，归根结底是要防范金融风险、保护公众财产。有论者认为将非法吸收公众存款罪所保护的法益在当下定位为投资人的财产权益是一种错误理解。其给出的主要理由如下:一是从《商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等前置性法律规范来看，其保护法益不涉及投资人财产安全。二是防范金融风险仍是金融监管的重点，这意味着金融秩序仍有保护的必要性。但首先，前置性规范不涉及保护投资人财产安全法益的观点与规范现实存在出入。商业银行法的主要调整对象是商业银行及其客户，仅有对民间融资的原则性规定，参照意义不大。而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》发布的初衷并不是为了强化金融垄断，而是针对集资风潮出台的用以保护民众利益的管理办法。除此之外，针对网络融资发布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》、《股权众筹风险专项整治工作实施方案》等前置性规范都明确提到保护投资者或出借人合法权益。最重要的是，保护公众财产本身亦是非法吸收公众存款罪的立法初衷，“由于非法或者变相吸收公众存款的行为人一般不具有银行那样的经济实力，缺乏完善的资金监督管理，其承担风险的能力很弱，根本无法保证存款人资金的安全和利益，因此，它不仅侵犯了国家的金融管理秩序，而且还会给广大储户和公众带来危险，造成财产损失，因此，法律规定对这种行为必须严厉打击。”其次，虽然笔者主张非法吸收公众存款罪的法益保护视角应当由金融管理秩序转向投资者财产安全，但笔者并未否定对金融秩序的保护，只是防范金融风险的本质目的是要保护投资者利益，这才是非法吸收公众存款罪当下应当重点保护的法益。虽然该论者认为金融秩序才是本罪保护法益，但其又强调金融秩序法益不具有绝对的价值，如果违背金融秩序不会造成金融风险或者给投资人带来直接损害，则这种秩序不应被解读为本罪保护法益。也就是说最终起决定性作用的还是投资者财产安全，只有侵犯到投资者利益的的行为才能上升为刑事不法，值得刑法保护。这不正充分论证了非法吸收公众存款罪的法益是投资者财产安全吗？论者的观点是前后矛盾的，理由亦是经不起推敲的。随着金融市场化改革的不断深入，国家垄断金融已不再具有合理性，应当将非法吸收公众存款罪的规制重点放在保护公众财产安全上。
        只要行为人有向社会不特定人吸收存款的故意，不特定对象能够接收到其意图吸收存款的信息，加之公众对集资人并不了解、易受欺诈，就构成了对公众财产安全的威胁。而且正如上文所述即使仅吸收到个别人的存款，其仍属于不特定对象的范畴，是对公众财产安全法益的侵害，在达到吸收存款数额标准或者投资人直接经济损失标准的情况下，对财产安全法益的侵害达到需要刑法规制的程度，自然应当构成犯罪。所以人数既不等同于不特定对象的判断标准，不特定对象也不需要在不特定属性之外加上多数人的限定。第二种观点虽然指出了不特定且多数说的缺陷，但其认为特定多数人也应当纳入非法吸收公众存款罪的规制范围，是不当地扩大了其犯罪圈。因为之所以要规定非法吸收公众存款罪，是要对不知情的易受欺诈的社会公众进行特殊保护，而合法的民间借贷双方信息对称，基于意思自治做出借与不借的决定，不需要刑法介入。因此，在集资对象仅为特定人的情况下，更倾向于一种合法的民间借贷行为，谈不上对法益的侵犯，不会因为人数的多寡改变其行为的性质，不应当适用非法吸收公众存款罪。
        综上，对于非法吸收公众存款中的“不特定对象”，笔者更倾向于一种不特定说，不需要增加多数人的量的限定，也不包括特定多数人的情形。
        三、不特定对象的外延
        因为不特定对象本身是一个比较抽象概念，所以司法解释未能明确规定其外延，对其外延的确定一般是采用反向排除的方法，即通过划定特定对象的界限来明晰不特定对象的具体范围。
        2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”因此，特定对象即是亲友和单位内部人员。但是由于亲友和单位内部人员不是外延明确的法律概念，在实际适用中存在标准不统一的问题。如在陈来源非法吸收公众存款案中，法院认为亲属必须是法律意义上的近亲属；[1]而在张立双骗取贷款、非法吸收公众存款案中，法院认为姑父亦属于亲属关系。[2]在澄城育才中学等非法吸收公众存款案中，法院认为单位工作人员及其配偶，甚至学生家长均属特定对象；[3]而在张玉民等非法吸收公众存款案中，法院认为本案属单位犯罪，张玉民亲属及朋友相对于公司来说，均属不特定对象。[4]对于亲属和单位内部人员的认定都大相径庭，更别提朋友这一难以界定的概念了。

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将外延随标准变化的亲友和单位内部工作人员规定为特定对象，给予了法官过大的自由裁量权，不利于司法公正。而且对于网络融资来说，其本身的特性就是向大众筹资，基本不会涉及亲友和单位内部人员，如果仅以此两者为特定对象，则网络融资必然符合社会性条件，互联网金融的发展会受到非法吸收公众存款罪极大的扼制。因此，司法解释必须重新界定特定对象。
        特定对象的划分标准应当与保护公众财产安全法益的立法目标相关联，特定对象应当是不必要适用非法吸收公众存款罪保护其财产利益的一类人，具体来说就是能够获得真实的融资信息，正确评估投资风险，从而做出投资决策的人，类似于美国证券法上的获许投资者。美国以证券法规制非法集资行为，构建了安全港制度，即对获许投资者的证券发行没有人数限制，其能够获得私募发行豁免的原因在于推定该类投资者不需要证券法所提供的保护。美国的获许投资者主要包括各类机构投资人、发行人的关系人、收入水平较高的富有阶层等等。借鉴该规定可以重构我国特定对象的外延，特定对象应当是近亲属、具有一定经济实力的人和专业投资者。首先，将亲属限定为法律意义上的近亲属，外延明确，对法益的保护也更加充分。一般来说对于法律意义上的近亲属，基本上不可能存在信息不对称，不需要刑法来保护且刑法的介入可能带来更多的伦理问题。而对于超越近亲属范围的亲属、朋友和单位内部人员，不能完全保证其不会受到欺诈，而且其也并不都属于不需要保护其财产利益的人，不应全部归入特定对象。要将不需要保护的人从该群体中剥离出来，其不需保护并不是因为投融资双方的特殊关系，需依其共性重新进行归类。具有一定经济实力的人因其经济实力而被推定能够获得重要信息，足以进行理性决策；而专业投资者由于具有丰富的专业知识，可以准确识别投资风险，从而作出投资决策，这两类人都不需要刑法的特别保护，应归属于特定对象。其次，将具有一定经济实力的人和专业投资者规定为特定对象，可以为网络融资打开社会性条件的缺口。只要平台能够严格限定投资者的投资资质，只有具有一定经济实力的人和专业投资者才能参与投资，即使网络融资由于自身的特性不能规避其他入罪条件，其也可以因为没有向社会不特定对象吸收资金而不会受到非法吸收公众存款罪的规制。对于具体拥有什么样的经济实力才能被认定为具有一定经济实力的人，还需要根据我国的国民平均收入水平做进一步合理的规定。但是由于我国还没有完善的收入记录系统以及成熟的个人征信体系，以投资者收入水平作为投资门槛可能存在一定的操作困难，在这种情况下，暂时可以通过设定统一的投资金额下限来对投资者的经济实力进行粗略的筛选。
        在重新明确了特定对象的具体范围之后，不特定对象即是近亲属、具有一定经济实力的人和专业投资者以外的人。
        四、不特定对象与犯罪数额的认定
        不特定对象与犯罪数额的认定密切相关。2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了关于向社会公众吸收资金的两种特殊情形，即放任特定对象向不特定对象吸收资金的和以吸收资金为目的将社会人员吸收为单位内部人员的。实际上其本质都是向不特定人集资，只是形式不同，当然满足社会性条件。而2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》新增了同时向特定对象和不特定对象吸收资金的情形，并明确规定向特定对象吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额。有学者认为，这是对社会性条件的判断的进一步明确，即但凡在向亲友和单位员工吸收资金的同时也向不特定对象吸收资金的，亲友和单位员工也属于不特定对象。这种解读是明显不符合常理的，其将司法解释明确规定的特定对象在一定情形下又认定为不特定对象，只会导致二者界限不明，司法适用愈加混乱。同时向不特定对象和特定对象吸收资金的行为固然满足社会性条件、可能构成犯罪，但其应当是向不特定对象吸收资金而满足了非法吸收公众存款罪的入罪条件，特定对象的存在与构成犯罪无关，绝不能将特定对象又归入不特定对象。
        此规定本身的合理性亦是值得商榷的。在此规定发布之前，法院判决中对犯罪数额的认定有将向特定对象吸收的资金剔除的，也有不予剔除的。而《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第十一条明确规定了犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额不应计入该犯罪嫌疑人的吸收金额。有学者提出，整个吸收资金行为是在同一个犯意支配下统一进行的，可以认定为刑法上的一个行为，因此应将所有资金统一认定为非法吸收公众存款的数额，而不应依据是否属于特定对象而有所区分。但是对于特定对象来说，其并不需要刑法的保护，所以也不存在对公众财产安全法益的侵犯，因此向特定对象吸收的存款数额不应计入犯罪数额，仅作为合法民间借贷适用民法调整即可。除此之外，在向特定对象吸收了绝大部分资金的情况下，如果不将该部分数额扣除，还直接影响到非法吸收公众存款罪的成立。如果因为法益侵犯程度极低、很大程度应属于民间借贷的行为而对行为人定罪量刑，可能有违刑法的谦抑性。
        综上，同时向特定对象和不特定对象吸收资金，只有向不特定对象吸收资金本身符合非法吸收公众存款罪的入罪条件、达到量化的入罪标准才能构成非法吸收公众存款罪，计算犯罪数额时也应当扣除向特定对象吸收的资金数额。
参考文献:
[1]参见“陈来源非法吸收公众存款罪一审刑事判决书”，广东省东源县人民法院刑事判决书，(2017)粤1625刑初109号。
[2]参见“张立双非法吸收公众存款一审刑事判决书”，黑龙江省富锦市人民法院刑事判决书，(2016)黑0882刑初106号。
[3]参见“严某甲犯非法吸收公众存款罪一审刑事判决书”，陕西省澄城县人民法院刑事判决书，（2013）澄刑初字第00032号。
[4]参见“淇县艾可威商务服务有限公司、张玉民、李尧荣犯非法吸收公众存款罪、张玉民犯诈骗罪二审刑事判决书”，河南省鹤壁市中级人民法院刑事判决书，(2015)鹤刑终字第78号。
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作者简介：王雅婷（1996-04），女，汉族，安徽宣城，硕士研究生，暨南大学法学院/知识产权学院，研究方向：刑法学