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浅论法的秩序价值与自由价值的冲突和整合——以“离婚冷静期”为例

发表时间：2020/11/19 来源：《基层建设》2020年第22期作者：赵宋祺

[导读] 摘要：本文以法的价值为基础背景知识，首先分析法的价值的概念；其次界定秩序价值和自由价值的字面含义与法律内涵；接着介绍了法的价值冲突的原因、分类、解决原则；最后结合最新出台的法律条文实例，运用笔者所持的观点进行分析。

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        摘要：本文以法的价值为基础背景知识，首先分析法的价值的概念；其次界定秩序价值和自由价值的字面含义与法律内涵；接着介绍了法的价值冲突的原因、分类、解决原则；最后结合最新出台的法律条文实例，运用笔者所持的观点进行分析。文章将理论与实际法条分析相结合，展示法的秩序价值与自由价值的冲突和在具体情况下的整合。
        关键词：法的价值秩序价值自由价值离婚冷静期
        1.法的价值概述
        拉德布鲁赫曾在其作品《法哲学》中写到“法律是人类的作品，并且向其他人类作品一样，只有从它的理念出发，才可能被理解一个无视人类作品目的的，亦即，一个无视人类作品价值的思考是不可能成立......法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。”由此可见，法的价值在法学研究中有重要作用。
        “价值”的字面意思是“商品属性”或“积极作用”，此概念采“积极作用”这一内涵。“法的价值”顾名思义是指法律满足人需要的性能和特点或者人对法的美好期望、追求，即法律对人的有用性、对人的积极意义。“法的价值”或称“法律价值”作为学术概念是由西方传入中国的。
        分析“法的价值”这一概念，可以思考到几个问题：第一，法本身应该具有什么样的价值？第二，法能给人类社会带来哪些积极价值？笔者认为社会主义时期的法律应该符合“富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善”的社会主义核心价值观，这一系列反映着社会主义色彩的法律制度在实施和作用于社会时发挥着其作用，展示着其公平、正义、安全、自由、秩序、效率等价值。本文主要论述法的秩序价值和自由价值。
        2.法的秩序价值
        “秩序”一词由“秩”和“序”组成，“秩”可以理解为有条理，不混乱的情况，“序”解释为次第，顺序。由此可以理解为，“秩序”与无规则的混乱状态相对，所表达的是自然界中有规律的情况与社会运行中井然有序、符合社会规范的状态。
        关于法律秩序的概念，有不同的学说。据《牛津法律大辞典》的解释，“法律秩序”是从法律的立场进行观察，存在于特殊社会中的人、机构、关系原则和规则的总体。本文认为，法律秩序不仅仅包括体现法律原则规则的法律制度，还应该在法律规范下形成的有秩序的社会状态。正如博登海默所言：“法律秩序中的规范与事实这两个方面，互为条件且相互作用。这两者要素缺一不可，否则就不会有什么真正意义上的法律制度。”1在这种观点下，笔者认为法律通过影响政治经济和社会生活，消除无秩序状态，达成法律解决纠纷维护统治的体系，实现整体的有序。因此，法律秩序是与无政府状态和专制状态直接对抗的，是基础性的法价值，它有利于社会稳定，人们和谐相处，达到公共利益的最大化和对静态、稳定的追求。
        3.法的自由价值
        在汉语中，“自”是指自己、本人，“由”有顺随，听从，归属的意思，因此“自由”的字面意思即由自己做主、不受约束。从法律层面讲，自由是指在法律许可的范围内，公民的活动不受国家公权力干涉。显然，自由并不是想做什么就做什么，而是要受到一定限制的。笔者认为，自由受到限制可能存在以下几种情况：第一，受客观社会历史条件的限制在一定时期内的自由可能是有局限性的；第二，为了维护他人和社会公共的利益需要限制自由；第三，自由在与其他法的价值取舍和权衡过程中受到限制。同时，此处的自由不仅指个人的自由，也包括社会自由。
        当然，法律不仅对自由进行限制，法律也对其允许范围内的自由进行保障。从古至今，人们对自由不断追求，自由引领人们迈向新的更全面广阔的自由世界。它赋予每个人更多的选择权，对人的独立人格形成、个性化发展、发挥主动创造性具有重要意义；也有利于在社会上形成平等竞争机制，尊重社会中的各种声音，并寻求理性的自由促进社会的繁荣昌盛。由此，自由也被认为是法的基本价值之一。
        4.法的秩序价值与自由价值的冲突与整合
        4.1冲突原因
        造成法的价值冲突的原因有很多。首先，法的价值目标具有多元性。在不同的社会领域（如：政治、经济、道德等），价值目标可能会有不完全相同的含义，也发挥着不尽相同的作用。在这一领域很重要的价值目标在另一领域可能是被压制的，各种价值目标处于不断变化之中以求得静态平衡。其次，社会主体具有多元性。同一社会中有着不同经济收入、不同年龄段、不同性别等等差异的各种主体，复杂、多层次、多变的社会主体是普遍且正常的。如果具体到个人，每个主体的需求又是多样化的。人们对法的价值的需求有不同的指向，法不可能同步满足每一个人的需求。整体来看，法的各项价值目标相互之间都不可避免地存在矛盾并且可能发生冲突。比如，在自由与秩序、秩序与正义、正义与自由、公平与效率等价值目标之间都可能存在冲突。
        理论界大致将这些冲突的表现形式归类为：真实与虚拟的冲突；抽象与具体的冲突；二元与多元的冲突。本文采真实冲突与虚拟冲突的分类方法，真实冲突是指非臆想的实际存在的客观冲突，即笔者认为过滤掉虚拟冲突后剩下的真实冲突才是需要衡量的价值冲突。这样可以减少由于主观认识错误制造出的虚拟冲突影响法的价值衡量，使调整后的法的价值能更加符合社会发展方向、满足更多社会主体的真实需求。
        本文只就法的自由价值与秩序价值的冲突进行论述。
        4.2整合原则
        卢梭说，人生而自由，却无往不在枷锁中；康德说，自由意味着责任，这就是为何人们都畏惧它的缘故；查尔斯•霍顿•库利说，自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，自由才可能增长。2诚然，法的自由价值与秩序价值又统一又斗争推动事物的运动、变化和发展，两者是对立统一的。
        想要达到法的价值的对立统一、静态平衡，学界认为应该遵循如下整合原则：第一，兼顾协调原则，即两善相权取其大来协调选择。第二，法益权衡原则，考虑不同的法益，确定具体情况下法律着重保护的利益。第三，价值位阶原则，在这种原则指导下在先的价值应当优先在后的价值被考虑，大多数排序方式中自由优先于正义，正义优先于秩序。第四，个案平衡原则，指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益。第五，比例原则，该原则强调即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。3
        4.3举例说明
        2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》，其中增加、删改条文不在少数，而第五编“婚姻家庭”部分第四章“离婚”中第一千零七十七条4规定的“离婚冷静期”却引起广泛关注和讨论，而且在民众中几乎达成了一致的反对声。
        分析这种异议声不难发现：除了不了解清楚法条被媒体舆论带节奏后就盲目反对、以所谓“女权”为口号鼓吹婚姻法是为了保护男性，这些不理智的声音外，理性的反对者认为婚姻法作为私法，其自由价值应当高于秩序价值，不应该对离婚自由加以过多的限制。也就是说，这项制度体现了秩序价值与自由价值的博弈。
        笔者认为，进一步限制离婚自由确有必要。首先，离婚冷静期不是中国的独创制度。

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中国的冷静期只有30天，与许多国家如英国9个月、美国6个月相比也不长。其次，离婚冷静期可以显著减少冲动离婚。2019年民政局有关数据显示中国2019年结婚登记950万对，离婚登记415万对；浙江省法院离婚纠纷司法大数据显示，从1996年到2018年，由于生活琐事离婚从26%上升到34.21%，2010年到2012年30岁以下的离婚比率占到28%。加之独生子女一代走向婚姻可能更加不懂得包容和责任，近年来不断走高的离婚率不得不让我们反思，是不是我们的制度规定过于松散，正所谓“为了自由，让我们接受法律的束缚”。真的想离婚的夫妻不差这一个月，离婚冷静期是希望那些由于冲动、孩子气决定离婚的夫妻回归婚姻和家庭的正轨。另外，婚姻很多时候不仅是两个人的事情，更多时候会牵扯到家庭问题、子女抚养、未成年教育问题。婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭法的宗旨在于维护婚姻家庭的和睦、稳定。马克思也曾在《论离婚法草案》中明确反对那些草率离婚者：“他们抱着幸福主义的观点，他们仅仅想到两个个人，而忘记了家庭，他们忘记了，几乎任何的离婚都是家庭的离散。”5从这方面看，对离婚自由的适度限制体现了法的秩序价值。
        接下来，笔者从法理学价值整合角度对几个争论较多的相关问题发表一点个人拙见。第一，离婚率高为什么不设置结婚冷静期？首先，结婚冷静期也是对婚姻自由的一种限制形式；其次，结婚前绝大多数人是经过慎重考虑而非当做儿戏的，设计冷静期有多此一举之嫌。另外，提出这个问题本身就带着对婚姻制度的不信任和怀疑，难道开始一段婚姻不是因为爱情和共同生活的契约精神而是一开始就想好怎么离婚了吗？第二，家暴出轨还要忍受30天的冷静期？首先，经历家暴等破碎的婚姻占比还是较少的，而且根据《民法典》第一千零七十九条6，这类情况选择诉讼离婚是不存在离婚冷静期的。这也正体现了法的价值整合中的比例原则，如果说离婚冷静期制度中秩序价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。冷静期的天数和形式在设置上是克制的、理性的，这体现出立法者已经尽力将对自由的限制降到最低。另外，有人说很多情况下被家暴的女性迫于传统观念和社会压力，被家暴也不敢诉讼离婚，不懂得收集证据等，离婚冷静期无异于助长家暴行为。笔者认为，被家暴者不一定都是女性，没必要在这个问题上搞性别对立。而且，传统观念禁锢思想不是法律制度的设计缺憾，法律从没把谁当巨婴，法律只是最后一道保护屏障。如果因为自己观念落后、法律意识淡薄而认为离婚冷静期可能侵犯自己更多权利，笔者认为这是典型的虚拟价值冲突，客观上这种冲突是并不存在的。第三，离婚后想和好可以再复婚，为什么要限制离婚？这就涉及到法的效率价值问题，离婚对夫妻感情的伤害很可能复婚后难以弥补，并且这可能造成公共资源的浪费。第四，我是“女权”主张者，“离婚冷静期”将女性绑架在不幸的婚姻中。仔细分析这个问题就会觉得逻辑不通，语言幼稚。女权主张男女平等，而提出这个问题的一类人却已经在心目中设定好女性的弱势地位和受欺凌形象，默认“离婚冷静期”不可能对男性不利。他们甚至举出邓颖超的主张表达对婚姻自由“退化”的愤怒：1950年1月初，邓颖超在讨论《婚姻法》草稿时支持“一方坚持离婚可以离婚”，她解释说：“我为什么主张不加条件，一方要离就可离呢？理由是中国长期停滞在封建社会，最受压迫的是妇女，婚姻问题上妇女所受的痛苦最深。” 然而，在笔者看来，这段话恰恰是他们搬起石头砸自己的脚。从新中国成立到现在全面建成小康社会这70年，尤其是经历了改革开放，社会物质生活极大丰富，女性不断从传统社会的观念中得到解放，走向工作岗位，成为重要的社会劳动力        ，越来越多的女性拥有了经济独立，女性经济地位的提高也反过来促进了男女平等等先进理论的传播。邓的理论建立在刚刚从封建社会走出来的中国和中国妇女，我们需要以发展的眼光看问题，而不能片面强调中国妇女在婚姻中备受压迫、痛苦最深，否则这将不是独立女性的呼唤与申诉，而是田园女权对婚姻家庭责任的逃避，是叫嚣平等却不断强调弱势需要被特殊照顾的“女权”者的遮羞布。此外，从社会客观情况来看，目前女性的经济收入总体还是低于男性，从某种角度讲，女性相对于男性收入低，维持婚姻反而对女性权益和生存更有利。
        当然，不可否认，离婚冷静期的法律规定还十分单薄，在实践中可能还会遇到各种问题，相关配套制度需要完善以更好的保护不幸婚姻中的受害者，让他们能够更自由的摆脱束缚。避免制度设计与初衷背道而驰，让更多人“恐婚恐育”。但这里的受害者，不一定是女性，而且绝不是那些个人享乐主义充斥三观，社会责任不管不顾，不愿为自己的自由选择付出相应代价的人。
        综上，离婚冷静期的设置是合理、合乎国情、符合时代要求的。在这项法律条文中，体现了立法者对法的秩序价值与自由价值的衡量，体现了整合法的不同价值应遵循的原则。
        当然，这只是对具体个例的分析，不同情况下，法的价值冲突和整合具有共性也具有自己的个性。还需要具体分析。
        参考文献：
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        注释：
        1[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，第254页。
        2[美]查尔斯•霍顿•库利：《人类本性和社会秩序》，包凡一等译，华夏出版社。
        3 http：//www.chinalawedu.com/sifakaoshi/ziliao/wa1605033743.shtml
        4《中华人民共和国民法典》第一千零七十七条自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期间届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。
        5《马克思恩格斯全集》人民出版社，第21卷，第183页。
        6《中华人民共和国民法典》第一千零七十九条男女一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如果感情确已破裂，调解无效的，应当准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应当准予离婚：（一）重婚或者与他人同居；（二）实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改；（四）因感情不和分居满二年；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提起离婚诉讼的，应当准予离婚。经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，应当准予离婚。