四川省社会科学院法学研究所 四川成都 610072
摘要：五保制度属于我国农村社会救助权的一部分，自2006年出台《农村五保供养工作条例》后，我国逐步建立和并不断完善农村五保制度。但时至今日，我国农村五保制度仍存在法治化方面的不足，其不足主要体现在法制化程度、程序内容规范和监督审核机制等方面。本文旨在从法治化的角度探究五保制度的完善路径，以提高我国五保制度的法治化规范化水平。
关键词：五保供养制度；农村居民；社会救助
一、农村五保供养制度概述
（一）五保供养制度的含义及现状
五保供养制度属于农村社会救助体系的组成部分，主要是指对农村无法定扶养义务人、无劳动能力、无生活来源的孤寡残疾人员给予衣、食、住、行、葬以及未成年人提高受教育的权利。2006年出台的《农村五保供养工作条例》详细说明了五保供养制度的内容、形式、资金、标准、对象等问题。我国五保制度的立法现状为，目前我国五保制度只有一部国务院法规进行规范，该规范比较简单粗略，属于概括性的规范，国务院在制定法规是赋予了各级政府民政部门制定个地区五保细化规定的自由权利，使得五保制度大多由区县民政部门制定的政府文件规定，具有较强的地域性。
五保供养制度的权利构成：1.权利主体。老年、残疾或者未满16周岁的村民，无劳动能力、无生活来源又无法定赡养、抚养、扶养义务人，或者其法定赡养、抚养、扶养义务人无赡养、抚养、扶养能力的，不限于老人。 2.权利客体：社会救助权的客体是国家依据相应职责及法定程序向需要救助的人们提供物质或服务，具体到五保制度则是在吃、穿、住、医、葬方面给予村民的生活照顾和物质帮助。 3.义务主体：国务院民政部门、县级以上地方各级人民政府民政部门、乡级人民政府、村委会协助，由乡、村两级组织负责具体执行。
（二）完善五保供养你保供养制度的必要性
1.五保制度是实现公民生存权的保障
生存是一切发展和建设的基础。随着我国随着我国国家救助制度的进一步完善和社会观念进一步提高，对农村农村贫困群体进行救助已经在我国达成了人民之间的基本共识，各类救助是对农村人民基本生活权利的保障。我国由于历史和经济的问题，造成农村居民中存在一部分生活困难的人口，同时由于农业系统和农村生活的薄弱性，使得农村居民在遇到风险和冲击时其应对能力较城市居民更低。农村贫困居民的出现为我国基层管理和维持社会秩序带来了诸多不便。因此，五保制度是对农村居民生存权最后一道保障和和稳定农村治理秩序的基本性方法。
2.完善五保制度是构建公平正义的需要
不论是建设国家还是提高居民的生活水平，在社会生活方面面公平正义都是人们的追求和需要。公平正义是我国宪法的基本要求，五保制度本质上是为了实现农村居民在生存权方面的公平。农业作为基础产业是我社会发展的基础和保障，但是由于历史沿革和工业化发展的原因，农民直接享受改革开放的红利较少，为了促进社会资源和财富再分配的公平性，我们应当对农村居民一定程度上的救助方面的倾斜，使得农民也享受经济发展和工业化的成果。
二、我国农村五保供养制度的不足
（一）农村五保供养制度法律位阶较低
目前我国五保制度的大多为政府政策，除了《农村五保供养制度实施细则》之外，其他规范性法律文件大多由政府民政部门进行制定，甚至部分有关农村五保供养制度仅来自于政府的一个文件、政策，甚至没有书面化的文件仅靠工作人员有工作经验。这就导致了五保制度法律位阶较低，并且衍生出一系列的不足。首先，国务院法规的效力低于一般法律，导致了五保制度无法发挥法律的震慑性；其次，由市、县级政府民政部门制定相关政策，容易造成农村五保供养制度的政策不稳定，易变动朝令夕改；第三点，虽然在农村五保供养制度的实施过程中，政府相关部门尽量从多角度考虑制定完善的政策以弥补该立法上缺失，但是制度在运行过程中所出现的上述不足仍需要通过立法来弥补。因此，为了解决农村五保供养制度实施过程中存在的各种弊端，保障农民的利益和现实需要，即需要针对农村五保供养制度制定专门的法律法规，将五保制度政策上升到更高层面，使得该制度真正做到有法可依。
（二）农村五保供养制度的法治化程度较低
法治是政策实施的保障，拥有健全的法律规范能够为正政策实施提供途径和方法。目前我国农村五保供养制度的现状是其运行所依赖的绝大部分制度来源于政府政策而非法律法规，政府政策具有地方性，灵活性等特点，但也这造成了我国农村五保制度出现漏洞，如某县有政府工作人员声称农村五保供养制度有名额限制，从而造成了群众上访，而该规定很显然与农村五保供养制度的精神相违背。目前规范五保制度的最高级别的政府文件是《农村五保供养制度细则》，而该细则也是总则性纲领性条款，用其他的政府文件政策具体规定五保制度。因为农村五保供养制度的立法较为滞后，使得学者们在研究农村五保供养制度时，不得不采取大量的法律解释方法进行推论，同时还要参考其他相关权利的相关法律规定来分析五保制度。农村五保供养制度的法律法规具有着法律较少，其政策多体现在政府文件中，以政府政策或命令的形式公布，其法治化程度较低。法治化程度较低带来的负面影响是法律规范的效力较低，同时也会造成该规范不完整不全面，在适用的过程中易产生较多不便。
（三）认定程序的规定不规范不透明
目前五我国五保制度存在认定程序不规范，不透明的现象。在某些贫困地区五保制度无法全覆盖出现贫困线以下的居民没有得到五保救助的情况，这一方面与当地财政收入水平有关，财政收入水平高的地区有更多的资金用于实施五保供养制度，同时也与该地区无法供养的认定程序有关。在某些地区存在着五保制度的实施和管理过程中不按照程序进行申报审核和评议的现象，部分地区则出现了暗箱操作，即人们常说的人情保。这种现象不仅使符合五保供养条件的人们得不到救助，还极大地影响了农村的秩序，助长了基层腐败和社会不公。同时无搞制度的认定程序缺乏或过于简单，规则不透明，无法为五保制度提供法律保障。同时，对于五保制度的监督方式也有待提高，五保制度实施之后必须有监督部门对其监督和管理，然而监督部门积极性较低，执行监督较被动。五保制度实施的各个环节也严重缺乏民主评议的过程，农村居民在五保制度管理和实施走各个环节中参与程度较低。
三、农村五保供养制度法治化路径
（一）加大农村五保救助制度的立法保护
1.对农村五保供养制度专门立法
由于原五保供养制度所依据的规范性法律文件的性质是行政法规，且五保制度的具体实施规定均由各地政府规章或文件设立，导致该制度所依据的法律法规效力较低，在实际执行中常遇到阻碍和困境，因此必须加强五保供养制度的立法，将法律作为五保制度的建设和实施的总则和指导依据。五保制度的立法应当涵盖下述两方面的内容：第一部分五保制度的概念和性质、第二部分规定五保制度的条件和标准、第三部分规定五保制度执行的具体程序和方式、第五部分规定五保制度的核销和监督。第一部分五保制度的概念与性质要确立五保制度的含义、其权利依据和性质；第二部分确立五保制度的条件、标准，条件包含制度的主体、帮扶的具体内容、帮扶的标准，并确定最低帮扶标准。同时确定是否在帮扶标准一项中给与地方政府自由裁量权以及地方自主立法的范围。确定各地五保制度的资金来源，五保户耕地收入的支配方式等。
2.完善农村五保供养制度的法律程序
由于传统思想和实用主义的影响，我国法治建设很长一段时间内都重视工具理性，偏重于实用主义和解决现实问题。法律程序不完善使得五保制度在实行过程中出现乱象。在五保制度的实施过程中，很多程序的执行缺乏法律依据，甚至有些程序执行全凭工作人员的经验，这不仅造成五保制度的程序面临没有法律依据的风险，还会造成程序不规范不透明，同时五保供养的对象还缺乏相应的救济渠道。因此必须要完善五保制度的程序。首先要完善五保供养标准的制定程序，我国五保供养无法采用全国统一的标准和模式，因此不得不将五保供养标准的制定权授予各区县。在立法过程中，可以采取“法定量化标准”方法，具体规定五保制度各项措施制定主体、实施主体层级、制定程序、最低标准、标准的测算方法和所涵盖的内容，必须规定各区县政府制定的五保制度的实施程序必须经过上级政府备案或审核等内容，在赋予各区县政府权利的同时尽可能的对其进行监督和审核。
3.明确五保供养制度对象的量化标准
国务院发布的五保条例中对五保制度的相对人的范围进行了划分，但该规定未对标准和具体执行进行详细说明。在实践中更多的情况是有关部门自己制定并考核五保供养对象的标准，因此应当明确五保供养制度对象的量化标准。首先，需要明确的一个问题是五保制针对对象的范围即五保供养对象是否有名额限制。根据法律优先原则，行政法未禁止则可为以及五保供养制度立法精神，无保制度应当应保尽保不应有名额限制。因此为了避免在实际操作中出现区县政府对五保名额做出限制的情况，应立法明确规定五保制度没有名额限制。
（二）加大农村五保供养制度的司法保护
1.确认农村五保供养制度的可诉性
五保制度是否具有可诉性，目前法律仍未有明确规定。笔者认为，五保制度应当具有可诉性。首先，五保属于社会救助制度这一部分，虽然当时我国社会救助领域并未立法确定其可诉性，但《城市居民最低生活保障条例》和《社会救助暂行办法》均规定公民可以对社会救助事项提起行政诉讼，因此社会救助制度具有可诉性，而五保制度作为社会救助制度的一部分理应具有可诉性。虽然在学界理论上五保制度具有可诉性，而在立法和实践上极少出现针对五保制度本身提起的行政诉讼。笔者浏览了裁判文书网，输入“五保”二字进行搜索，未发现一例因对五保制度不满而引发的行政诉讼。其中仅有的几项与五保有关的诉讼性质皆为民事诉讼，其诉讼理由为物权和债权，只是案件中涉及了五保制度和有关纠纷。造成这种现象的原因是农村居民对于五保制度领域诉讼意识不强，二是五保制度的可诉性仍未确定。诉讼作为最常见的解决争议的司法手段，应当尽快立法明确五保制度可诉性，以诉讼的方式保障农村五保供养对象的权利。
2.确认农村五保供养制度的司法适用路径
农村居民对五保制度提起行政诉讼的目的是为了获取金钱和物质上的救助，目前我国关于农村五保制度的诉讼寥寥无几，但将社会救助权的行政诉讼进行统计后，发现案件的判决绝大多数为确认判决，即判决原告有权或无权获得某样社会救助，案件鲜少有给付判决，判决有关部门直接对原告发放资金或履行有关社会救助义务。有关部门在执行的时候可能会出现拖延、不作为或者是出现履行不完全的行为，在有的履行过程中会出现政府文件层层审批履行步骤繁琐等问题，使得司法判决效果打了一定的折扣。因此，在关于五保制度的诉讼中，法院可以作出给付判决即直接规定有关部门应当给予五保申请人具体的金额、物质或履行具体五保供养行为。2014年《行政诉讼法》也为更改有关五保案件的诉讼案件判决性质提供了依据。法院可以直接在有关五保诉讼判决中载明政府机关向五保供养对象履行给付义务。
3.加强对农村五保供养制度的规范性文件附带审查力度
我国五保制度的一大特征是其执行依据大多来源于地方政府规章和政府文件，因为在五保制度中，国务院赋予了地方政府一定的自由裁量的空间，使得五保制度在实施过程中大量依赖政府文件。由于政府文件在五保制度中起到极大影响，为保障五保相对人的权利应当对政府文件进行附带审查。在对五保制度提起行政诉讼的过程中，如果原告认为该地区五保制度所依据的政府文件违反了强制性法规，可以提出对该地区政府民政部门制定的政府政策法行审查。如各地有关五保制度的文件经常规定该地五保供养的最低标准，如果原告认为该标准的制定不符合实际情况，则可以向提出审查的要求。法院在审查过程中，如果发现五保制度所依据的政府文件违反法律效力或实际情况，应当通知该文件制定部门的上级政府进行督促改正。
（三）加大对农村五保供养制度的执法保障
1.完善农村五保供养制度的监督体系
我国五保制度的监督体系应当包含以下方面。第一点规定五保制度的监督主体，即谁有权对五保制度进行监督。除司法机关以外，五保制度的法律规范制定者、管理部门、执行部门和经授权的经办机构的上级机关应当对五保制度进行监督。第二点规定无保制度的监督内容，即五保制度的监督人员具体职责、权利和管理内容。五保制度的监督人员应当具有下列权利，查阅权与复制权，查阅复制民政部门实施五保制度的相关文件和相关数据，用以了解五保制度具体实施状状况、覆盖主体和覆盖范围，了解五保制度的实施情况和五保救助主体的具体情况。第三点，五保制度的监督人应当积极主动的制止不符合法律或实际情况的文件出台，对民政部门的政策和文件进行事先审查并提出建议。第四，监督人员要密切关注五保制度的财政使用情况，包括五保制度资金的来源渠道、资金的分配管理状况以及物资的使用状况，必要时可以和政府财政部门审计部门和税务部门进行合作，密切关注五保制度的资金使用走向。
2.严肃处理法违规违纪现象
在五保评定过程中，难免会出现对主体资格认定错误的情况，如果其造成了严重的后果，评定人员应承担一定的责任。首先要分辨故意和过失，在主体资格认定错误的情况下，如果评定人员为过失，则应当及时将应保人员纳入五保范围并补发生活费、提供供养条件，对于评定人员不予以处分；对于评定人员故意造成主体资格认定错误，则依照情节给予行政处分，如果涉及到贪污、受贿、盗窃、侵占等行为达到刑事犯罪的认定标准则依法追究刑事责任，评定对象视情节承担共同责任。各级监察机关和基层党组织应充分尽到其监察监督作用，对五保制度实施过程中出现的部分乱象进行严肃的监督和处理。同时发挥农村居民人民群众的作用，动用农村居民的力量对五保制度进行监督，设立奖励金鼓励农村居民对五保制度各个环节中的一系列乱象进行举报。同时把治理和教育工作相结合，积极宣扬五保制度管理和实施过程中的正面案例，以起到震慑和教育的作用。
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作者简介: 曲文英，四川省社会科学院硕士研究生，从事宪法与行政法研究。