李嘉
西安近代化学研究所 陕西 西安710065
摘要:从某工程诉讼事由入手，分析造成工程违约索赔事项的责任以及判定依据，总结经验教训，为防范类似的索赔事件发生提供的借鉴和参考。
一、事由
某建设工程在签订施工合同中，发包人二次组织对合同价格进行了谈判，承包人同意在原投标报价的基础上另行优惠，作为补充条款，双方签订了施工合同。在工程结算时，承包人以材料、人工费大幅上涨，成本支出增加较多，且招标后价款优惠不符合相关法规为由，提出了取消原优惠承诺的意见，在双方协商未果的情况下，承包人按照合同约定提请地方仲裁委对该事项进行裁定。
针对该事项，发包人依据相关法律法规、合同条款以及工程执行的具体情况，提出工期违约反索赔的主张。承、发包双方在仲裁程序下开展了索赔与反索赔的辩论。
二、违约索赔责任分析
判定违约索赔事项是否成立，主要应从以下四方面着手：一是违约行为是否符合合同文件、订立合同所依据的或在专用条款内约定的使用法律法规、标准、规范以及工程建设惯例；二是与合同对照，违约事件已造成承包人(发包人)工程项目成本的额外支出，或直接工期损失：三是违约造成费用增加或工期损失的原因按照合同约定不属于承包人(发包人)的行为责任后风险责任；四是承包人(发包人)按照合同规定的程序和时间提交索赔意向通知书和索报告。
(一)针对于招标后合同价款进行优惠的事项分析
该种情况在招标及合同签订阶段较为常见，发包人往往从自身利益出发，凭借合同签订时的优势，要求承包人在中标价的基础上进行优惠，作为合同签订条件，承包人为承搅工程、尽快签订合同，会在不情愿下接受优惠条件。
经过招标、备案并签订施工合同情况，适用我国招投标法、合同法的调整范围《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”。《陕西省实施(中华人民共和国招标投标法〉办法》第五十六条规定:“招标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，与中标人按照招标文件、投标文件订立书面合同。订立合同时，招标人和中标人均不得向对方提出招标文件以外的要求;不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议;不得对招标文件、投标文件中质量、报价等实质性内容进行修改。”。承发包双方签订的施工合同应在符合法律、行政法规的框架下，依据合同法，中标后发包人要求承包人进行优惠，是对投标价格进行实质性调整，违反了招投标法，该施工合同有效，但要求在中标价后优惠的条款无效，属于部分无效合同。根据相关解释，在无效合同的判定与执行中存在以下特点:
1、所谓无效合同时相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律政法规、社会公共利益，被确认为无效。
2、无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，违反法律、行政法规的一般性规定的合同，不再确认为无效。
3、无效合同具有违法性和不履行性。具有违法性是指违反了法律和行政法规的强制性规定和社会公共利益。具有不履行性是指当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。
2004年2月3日，建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”，进一步明确了该事项合同价款差异的处理办法。
基于上述分析，承包人可不履行原合同约定的优惠条款，也不承担不履行该合同的违约责任，发包人应按照优惠前的金额支付工程价款。
(二)针对工期延误违约赔偿的事项分析
判定工期延误的原则，一是工期发生延误的事件是否在关键线路上，若不在关键线路上，看工期延误是否已经超过总时差：二是发生延误的事件是否由承包人原因导致；三是延误事件处理是否符合合同条款，四是若导致工期延误事件由双方原因造成，则应以最早造成延误事件发生的责任人承担。根据承包人提出的具体工期延长事项分析如下：
1、承包人提出工程开工时未取得施工许可证，实际工期应于发包人取得施工许可证时算起；建设场地内存在地上、地下障碍物，影响工程正常进行，导致工程期延长。工程开工应取得地方政府部门规划、施工许可，但实践中常出现未取得施工许可证而先施工、后来补办施工许可证的情况。《建筑法》第64条规定“未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的，责令停止施工，可以处予罚款”，《建筑工程质量管理条例》第57条规定“建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款。”上述条款可以理解为:未取得施工许可证下，只要符合开工条件，进行整改，承担行政处罚责任，补办施工许可证可以提前开工；其次，补办施工许可证后在效果上与开工前取得了施工许可证的效果是一样的，即改正后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正、追认，而不是否认以前未取得施工许可证而施工完成的工程量的非法性。
未取得施工许可证而提前开工，应以实际开工日期作为开工日期，并以此来计算工期的起始日。施工单位在未取得施工许可证下开工，应视为放弃了未按照程序施工的抗辩权利，不能再因未取得施工许可证要求发包人延长工期。
“建设场地内存在地上、地下障碍物”事由，若发生在开工前，在现场开工审查中即可得到确认:若不具备开工条件，承包人提出的开工报告不会得到批准；若发生在开工后，影响范围、程度对关键工作带来延长的，可由承包人提出、发包人代表确认。
2、因地方供电局停电，导致工程全面停工。
根据《施工合同示范文本》通用条款约定一周内停电、停水累计超过8小时，工期可以顺延。若因发包人原因造成的停电，承包人还可以向发包人追究人工和机械窝工费用补偿。
3、因发包人指定分包商违约，导致总承包商工期延长。
指定分包商的是由业主(或工程师)指定，完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商。业主有权将部分工程项目的施工任务或设计提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施。
首先，我国现有法律对指定分包缺乏相应系统的规定。根据建设部2004年2月3日发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的第七条规定:“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对易发实施的分包活动进行干预。”该办法可以看出，指定分包在建设部层面是被要求禁止的。
其次，根据最高人民法院下发的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定:“发包人具有下列情形之一的，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。(1)提供的设计有缺陷；(2)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；(3)直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”该条款虽然只是对指定分包情形下的质量缺陷的责任承担做出了规定，对指定分包造成的工期延误是否由业主承担做出规定，可以延伸运用。
从上述分析看，国家及相关部门对指定分包的形式未形成统一共识，将指定分包商违约视为发包人违约的司法解释，弱化了总承包商对指定分包人的管理权和监督权，与《FIDIC合同条款》指定分包商的概念存在差异。
4、因发包人工程变更带来的工程量增加，导致工期发生延长。
判断该事项是否造成工期延长，合同约定从其约定，合同若无约定，应判断增加的工程量所属的工序是否处于关键线路，如不在关键线路上且不超过总时差，不存在工期索赔。如处在关键线路上，工期索赔按原工程费用对应工期按比例调整。
(三)索赔时效问题
《施工合同示范文本》约定:“承包人在双方确定变更后28天内不详工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更”。根据上述的合同条款，当承包商在变更确认后28天内不提出变更工程价报告，应视为放弃获得该项变更价款的权利。在工程施工合同中有关索赔时效问题，具有法律、工程两方面的专业性，有时面对同一情况，不同法院的判决并不一致。民法规定，诉讼时效是指权利人不行使权力的事实状态持续经过法定期间届满，丧失请求法院依诉讼程序强制义务人理性义务的权力的时效制度。主张支付工程施工合同价款请求的诉讼时效期间为2年。根据有关诉讼时效司法解释的决定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉时效利益的，人民法院不予认可。因此，时效规定具有强制性，不能由双方约定延长或缩短或放弃。虽然合同对于费用请求实现有清晰的约定，但考虑到工程施工合同结算的整体性原则，在工程款尚未结算之前不应就某一项费用请求单独计算诉讼时效。
(四)违约金
工期延误对合同双方都会造成损失，工期延误的后果是形式上的时间损失，实质上造成经济上的损失。《施工合同示范文本》通常约定承包人在提前交工或延交工的奖励和处罚条款，首先按照公平、公正原则，在合同条款设置上发包人、承包人的权利和义务应对等其次，在违约金具体数额制定时，预先估算发包人延退使用工程所带来的盈利损失贷款利息增加、附加监理费用以及其他房屋设施租赁费用等。应该注意的是，违约责任赔偿以是弥补发包人实际损失为前提，只有在违约偿金合理代表了基于投标时可以得到的信息，与其由发包人遭受的实际损害相一致时，法庭才会强制执行违约赔偿金。当约定的违约赔偿数额被确定为过量不合理时，则法庭认为承包商对业主的违约支付构成了一种罚金而不具有强制性。
三、应汲取的经验和教训
仲裁庭基于法律、工程两方面的调査、取证，承、发方最终达成了调解协议。对于该索赔事件，作为工程建设的责任主体，发包人应注重专业学习，提高合同履约意识，防范法律风险的发生。在索赔事件发生后，积极开展索应对，实施工程投资控制，保证实现建设目标。
1、按照程序合理组织工程建设
(1)熟悉相关法律法规和基本建设程序，在守法、合规、诚实信用的框架下组织工程发包和工程建设。
(2)提前策划，做好前期准备，充分考虑招标、合同签订、办理许可证等审批手续周期，合理安排招标、进场及开工时间。在未取得施工许可证以前，可以与承包方协商做一些前期准备工作。
(3)完善设计方案，避免指定分包。若采取指定分包时，应在招标阶段明确总承包商的配合及管理责任，并将所需费用列入投标报价;签订三方合同，明确各方权利、义务以及违约责任条款
(4)积极协调设计、施工、监理以及政府等相关单位，及时处理突发事件，解决工程建设中遇到的各种问题，避免发包人决策、供应以及变更等原因导致的工程索事件发生。
2、提高维权意识，做好工程索赔的应对
(1)平时注重工程建设信息的收集、整理，发生违约事件，应及时主张权利，使用正式的文书，并尽可能要求对方当事人在文书上签字、盖章，做好文档管理。在对方无理拒绝签字、盖章的前提下，可请工程师见证，证明该文书到达对方当事人。
(2)面对承包人提出索赔时，应注意请求事项中是否包含的不同性质，分别对待，索赔的依据、主张是否符合合同、法律规定，是否与损害事实相对应，逐一加以分析、计算。
(3)关注诉讼时效以及合同约定的索赔时限、程序，促使承、发包或工程师及时下达指令或处理索赔请求，尽早明确自身的权利、义务，提高履约意识，避免争议冲突，有利于投资控制以及工程建设目标的早日实现。
参考文献
[1]成虎.建筑工程合同管理与索赔[M]，东南大学出版社，2000.
[2]刘芳，王恩广.建筑工程合同管理[M]，北京理工大学出版社，2009.