吕春雪
（大连海事大学法学院 116000）
摘要：《民法典》仅用第29条确立我国的遗嘱监护制度。仍然存在监护对象范围适用过宽、无法保障被指定人权利、缺乏相应的运行机制，未在规范层面建构具体配套措施等问题。导致遗嘱监护实际的可操作性差，对此应限缩监护对象，赋予被指定人拒绝权、获取相应报酬权，以保障其权利。同时，灵活运用现有制度监督被指定人更好地履行义务。
关键词：遗嘱监护；监护范围；遗嘱监护监督
一、遗嘱监护适用范围过宽
遗嘱监护是指以遗嘱方式为被监护人选定监护人的制度。《民法总则》首次将遗嘱监护制度纳入其中，是我国监护制度领域的进步。令人遗憾的是，《民法典》并没有对此进行完善。仍然只在第29条规定“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”
就被监护人的范围，存在两派观点即成年人限制适用说与成年人适用说。限制适用说认为，遗嘱指定监护不应当适用于成年被监护人，尤其是有配偶或子女的成年被监护人1。其认为在父母死亡时，配偶仍有或恢复监护能力的可能，配偶应当成为顺序在先的监护人；否则，容易与第28条配偶的第一顺位相冲突。相反，成年适用说认为，我国《民法总则》把监护对象由未成年人调整为被监护人，可以满足父母担任成年子女监护人时，通过遗嘱为成年子女指定监护人的需要。遗嘱指定监护虽然多适用于未成年人，但在适用成年被监护人时仍具有重要作用。2
本文更加赞同第一种观点，虽然从文义解释出发，条文没有明确说明遗嘱监护中适用监护对象的类型，仅以“被监护人”一词进行阐述。确实监护对象范围可以适用成年人，也可以适用未成年人。如果从体系解释出发，《民法典》第27条规制对象是未成年人和第28条是成年人，也就无法确切得出29条具体针对的是未成年人或成年人其中一种，或是二者皆包含在内。考虑到父母行使遗嘱监护权的基础是亲权，而其他人并不具备该条件。遗嘱监护应该限制地适用成年被监护人，特别是针对有配偶的成年被监护人做出应该限制。如果成年人的父母可适用遗嘱监护，配偶无权指定监护人，就会造成不公平。针对二者做出不同规定，违背了保护被监护人利益的目的，内部逻辑难以自洽。
二、遗嘱监护制度中被指定人的困境
同样，由于第29条规定过于宽泛，缺乏对被指定人的权益保护。当被监护人的父母通过遗嘱指定监护人后，被指定人是否可以拒绝该指定监护、如何行使拒绝权仍然存有疑问。目前，找不到其他明确的立法规定。首先，就遗嘱本身来讲，遗嘱无须任何人同意就能产生法律效力无需事先争取遗嘱继承人的同意。不同于一般的遗嘱，遗嘱监护是通过遗嘱的方式对被指定人增添了“监护”义务，如果遗嘱监护成立，对于被监护人来说可能后续会带来一系列责任。
另外，没有对被指定人的人数做出规定、没有相应的限制，由此引发的适用顺序和适用冲突问题如何解决？多名监护人如何行使监护权，产生冲突的时候又该如何解决？
三、意思自治原则与有利于被监护人原则的冲突
《民法典》沿用《民法总则》第29条规定，没有做出任何变动，因此该问题结合《民法总则》立法过程进行探讨并分析。在《民法总则(一审稿)》中规定，在父母遗嘱指定监护人不一致的情况下，以后死亡一方的指定为准。后删除此规定主要是因为立法过程中，有人大代表提出其无法涵盖父母同时死亡的情况3。《民法总则(二审稿)》将其修改为，其父、母指定的监护人不一致的，应尊重被监护人的意愿，根据最有利于被监护人的原则确定。《民法总则》最终选择对其不作任何规定，致使父母双方遗嘱指定监护不一致时，应当如何确定监护人成为一大问题。目前，仍未有进一步解释。
四、遗嘱监护制度的解决措施
（一）缩小遗嘱监护对象范围
对于遗嘱监护中监护对象范围应进行缩小解释，限制成年人适用遗嘱监护。当被监护人有配偶或者有成年子女时候，被监护人的父母不可以通过订立遗嘱的方式决定该成年人的监护人。应缩限成年监护中遗嘱监护的适用范围，仅当被监护人无配偶、子女时才得由担任监护人的父母通过遗嘱为其指定监护人。4这样解释的好处便是符合体系解释的要求。第28条将配偶列为第一顺位监护人，父母、子女列为第二顺位的监护人，不难发现立法者认为配偶更适合担任成年被监护人的监护人。而若29条监护对象范围不作缩小解释，成年人的父母同样可以通过遗嘱方式设立监护，从而在实质上否定了配偶为更优监护人，造成前后矛盾。监护对象范围限制适用后，可以解决《民法典》第28条与29条可能存在冲突。
（二）保障被指定人的权利
对被指定人来说，相对遗嘱监护带来的权利，带来更多的是义务。遗嘱监护一旦生效，被指定人对被监护人的行为需要承担更多的监护责任。因此，要充分保障被指定人的权利。首先，可以赋予被指定人拒绝权即拒绝监护。基于民等原则与意思自治原则，法律不仅要保护监护对象利益、尊重被监护人父母的意愿，也要重视保护被指定人的利益与意愿，实现真正的公平。当被指定人做出拒绝的意思表示，不需要出具相应的证明文件，也不需要说明自己不愿意担任被监护人的监护人的原因。其次，当监护生效后，处于监护的过程，基于主客观原因，本人不愿继续担任监护人有权利提出辞职，即被指定人享有辞任权。赋予被指定人拒绝权和辞任权保障权益的同时，也要建立相应的配套措施进行落实。只有实体和程序上进行双重保护，才真正有利于被指定人的意思自治。最后，被指定人有权就监护获得相应的报酬。被指定人基于内心真实意愿同意被监护人父母的指定，愿意帮助被监护人并负责其日后生活照料，基于互利和平等保护原则，实施有偿监护，赋予其获得合理的报酬权符合情理。
（三）遗嘱监护配套措施的探寻
当指定监护人之间出现冲突，即后死亡方通过遗嘱指定的监护人与根据最有利于被监护人的原则确定监护人不一致时，不可以直接按照后死亡方的遗嘱确定监护人，应尊重被监护人的意愿基础上，确定监护人。当出现后死亡父母一方遗嘱所指定监护人不符合利益最大原则情况，可以通过启动对遗嘱的审查机制来进行纠正，而不是求诸于父母另一方的遗嘱。5另外，遗嘱监护确立后，现行立法缺乏相关的配套措施，会导致遗嘱监护的可操作性弱，该项制度无法真正有效落实。在立法层面，确立有关遗嘱监护的专门的配套措施十分重要。但是，一般立法过程都需要很长时间，需要灵活运用现有制度，保障遗嘱监护制度的进一步落实。
第一，可以利用居住权保护被监护人的利益。一般来说，被指定人与监护对象之间相较父母与子女之间缺乏相应血缘关系等，有可能存在监护过程中被指定人损害监护对象的权益现象，比如侵占被监护人父母为其留下房屋。结合《民法典》就对居住权的规定，可以在父母通过书面方式设定遗嘱的同时，与子女签订居住权合同，并进行登记，避免日后被指定人的恶意损害被监护人行为，保障被监护人的居住权。第二，基于未来有可能存在被监护人恶意转移、侵害被监护人财产的情形，可以利用遗嘱信托解决财产保护问题，更加充分独立保护监护对象的利益。
参考文献：
[1]满洪杰.《民法总则》监护设立制度解释论纲[J].法学论坛,2018,33(03):50-60.
[2]孟勤国,唐瑞.论遗嘱指定监护的完善——以民法典《婚姻家庭编》的编纂为重点[J].河北法学,2019,37(05):14-25
[3]同上
[4]满洪杰.《民法总则》监护设立制度解释论纲[J].法学论坛,2018,33(03):50-60.
[5]同上