马克凡
辽宁工程技术大学 公共管理与法学院，辽宁 阜新 123000
摘要：代理人和相对人恶意串通, 成立恶意串通型代理权滥用, 被认为是典型的代理权滥用。由于恶意串通的代理行为不同于恶意串通的法律行为, 因此不应适用民事法律行为认定为无效的情形规定，而应认定为效力待定，给予被代理人以拒绝或者追认的权利，以更好的保护被代理人的利益。代理制度中应以被代理人的利益和意思为中心,在恶意串通的情形下更应该着重保障被代理人的利益，代理依据被代理人的意思发起和终止,代理人应该维护被代理人的利益,依据被代理人的利益和意思从事代理行为。当代理人与相对人恶意串通时，《民法典》第164条第二款并未规定这种行为的效力，笔者认为，应当认定为效力待定。
关键词：恶意串通；代理；行为效力
1、恶意串通行为的法律效力
《中华人民共和国民法典》第164条第二款的立法目的在于保护被代理人的利益。行为效力是代理人与相对人恶意串通的核心问题。因此,行为效力是现有讨论的重点。但该款没有规定行为效力。现论述是通过效力未定还是无效来保护被代理人更为合理，或者可撤销哪种效力更有利于保护被代理人的利益。
1.1恶意串通的行为效力未定
如果将代理人和相对人的串通行为认定为无权代理,从而效力未定。代理的意义在于私法自治,扩大法律交往中实现自己利益的范围,让被代理人不必事必躬亲，术业有专攻，提升社会效率。代理制度中应以被代理人的利益和意思为中心。只要被代理人的选择符合自己的利益，让被代理人自己决定行为效力就应是最恰当的方式。立法者无需越俎代庖，代替被代理人做出选择。[1]
1.2行为无效
将代理人和相对人的串通行为直接认定为无效也是一种可能的方式,但是无论是从无效的原因看,还是从与代理制度的设计初衷来看,将串通行为直接认定为无效不太合适。无效的原因通常借助于恶意串通的一般规则,即《民法典》第154条的规定。但是,代理人和相对人的恶意串通与民事法律行为的无效情形并不十分吻合。这里并不是法律行为当事人串通损害第三人利益,而是法律行为的一方当事人与另一方的代理人串通,损害另一方当事人的利益。这种串通本质上构成无权代理,应当归属于效力待定的民事法律行为。
1.3行为可撤销
和无效相比，可撤销对保护被代理人的利益更为有利。可撤销和相对无效都允许被代理人自己决定行为效力，赋予了被代理人追认权。就可撤销的民事法律行为的情形,《民法典》规定的可撤销事由主要有欺诈、胁迫、重大误解和显失公平，这些事由都无法界定代理人与相对人的串通行为。从显失公平来看,一方利用对方处于“危困状态、缺乏判断能力等情形”并非串通行为的绝对情况。就欺诈、胁迫、重大误解的情形来看，行为人的意思与表示确实存在不一致或不真实,表意人做出的是不符合其内心真实想法的表示。
因此,从我国现有法律体系解释恶意串通的行为效力，代理人和相对人的串通行为构成无权代理而效力未定是对保护被代理人利益最为有利的解释。这也符合代理制度的核心：将被代理人的利益和意思是核心问题。其他效力认定的情形，不符合现有体系和规定,如绝对无效和可撤销。
二、代理人、相对人的责任承担
《民法总则》第164条第2款规定代理人和相对人的恶意串通行为损害被代理人的合法权益时,应该承担连带责任。代理人和相对人恶意串通行为的责任承担具有更明显的侵权法品质,若共同侵权的角度来看，就需要首先确定该条所保护的被代理人权益是绝对权还是经济损失。从绝对权来看,考虑到代理中,代理人只能实施法律行为,代理人和相对人恶意串通损害被代理人绝对权的行为主要是代理人将被代理人的物低价转让给相对人,或者是代理人和自己的债权人串通,用被代理人的物为自己提供担保等情况。侵害绝对权的情况虽然是典型,但通常没有连带责任的适用。可能发生连带责任的情况,是代理人和相对人事后转让标的物,使第三人善意取得所有权;或者代理人和相对人导致标的物毁损灭失的情况。
恶意串通型代理权滥用的直接效果为代理行为效力待定, 情形为代理人和相对人恶意串通;间接效果为代理人和相对人承担连带责任, 其要件还包括被代理人遭受损害。恶意串通型代理权滥用的两种法律效果之间联系紧密, 代理行为效力是连带责任承担的前提问题。鉴于《民法典》第164条第2款仅规定代理人和相对人的连带责任, 其要件包括恶意串通和被代理人遭受损害, 该条款的适用情形应当为, 代理权滥用导致代理人丧失代理权, 且代理行为因被代理人拒绝追认而无效;该条款的内容仅包括代理人和相对人就代理行为无效后的返还财产和赔偿损失承担连带责任。这是代理人和相对人承担连带责任的适用情形。[2]
代理人和相对人恶意串通,造成被代理人经济损失的行为,从方式上大致可以分为两类:一类是代理人和相对人串通,为被代理人和相对人实施法律行为,而这种法律行为对价不正常;另一类是代理人和相对人故意不实施行为,让被代理人错失本可以实现的交易。两种情况分别对应所受损失和所失利益。在订立对价不正常的法律行为时,要讨论代理人和相对人的连带责任,需要首先考察被代理人是否有损失,代理行为不生效力和损害赔偿是被保护代理人能够主张的两种主要方式。综合来看,恶意串通的代理人和相对人确实可能承担连带责任。但是,这并不是所有情形。行为人恶意串通损害他人合法权益的行为,多数情况下权益受损害的人当时并不知情,如果不对这种行为认定为无效后果,无法体现对其合法权益的有力保护。虽然民法典及其他民事法律对欺诈、无权处分等具体规则作了规定,但民事生活的复杂性决定了实践中仍有可能出现现有具体规则无法解决的情形,保留恶意串通的规定可以在没有具体规则可以适用时发挥规则填补的作用。[3]
三、结论
恶意串通规则在保护第三人利益的同时更重要的是彰显法律对国家和社会公共利益的保护,是对当事人意思自治的强力干预。[4]我国《民法典》仅规定了恶意串通侵害被代理人利益行为情形下相关当事人的责任承担方式，但并未明确该行为的效力。本文认为，对于恶意串通滥用代理权的行为性质，应认定为无权代理，从而认定为效力待定。原因在于这种行为仅具备代理权之“形”而不具备代理权之“实”，实质上超越了代理权限。认定其为恶意串通所带来的无效后果，效力待定赋予被代理人以选择权，更尊重当事人的意思，对当事人的保护更加有利。[5]
参考文献
[1]殷秋实.论代理人和相对人恶意串通[J].法商研究,2020,37(03):99-112.
[2]胡东海.论恶意串通型代理权滥用[J].法商研究,2019,36(05):137-146.
[3]崔吉子.恶意串通规则存废研究——兼评《民法总则》第154条与第146条[J].中国社会科学院研究生院学报,2019(06):90-101.
[4]张冬京.恶意串通规则与债权人撤销权的竞合及其法律适用——最高人民法院第33号指导案例评析[J].现代商贸工业,2020,41(13):159-161.
[5]王梓,陆家辉.论恶意串通的立法问题[J].河南广播电视大学学报,2020,33(01):32-36+76.