摘要：目前建筑行业已成为拉动经济增长的支柱产业，繁荣同时操作不规范的问题不断暴露。违法招投标、非法挂靠资质、非法转包、违法分包、垫资承包等纠纷大量产生，且呈大幅上升趋势。这些情况必然导致建筑施工合同无效，给施工企业造成重大损失。本文就如何确定建设工程施工合同无效的情形以及无效后的处理，提出了一些看法，并对避免产生此类纠纷产生提出几点建议。
关键词：建筑工程 施工合同 无效 处理
近年来，建筑行业已成为拉动经济增长的支柱产业，建筑产业的繁荣同时操作不规范的问题不断暴露。违法招投标、非法挂靠资质、非法转包、违法分包、垫资承包等违法违规现象时有发生，且呈大幅上升趋势。这些问题应当引起施工企业重视。特别是在对施工合同的效力认定和对无效合同的处理问题上，对建筑施工影响较大，合同一旦被认定为无效，很可能造成重大经济损失。本文就建筑工程施工合同无效的情形及其法律后果谈点粗浅认识。
1建筑工程施工合同的无效情形有哪些
1.1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同无效:(1)个体施工队伍在没有资质的情况下违法承揽建设工程的;(2)施工单位冒用、盗用营业执照、资质证书承揽工程的;(3)建筑施工企业的分支机构以自己的名义对外承揽工程的;(4)非建筑施工企业超越经营范围对外承揽建设工程的。（4）承包人在竣工验收合格后才取得资质的。
1.2无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。
具体有下列情形之一，应当认定其签订的合同应当属于无效合同:(1)无建筑资质的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程;(4)有资质的建筑企业通过其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的情形。
1.3建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的施工合同属于无效合同。
《招标投标法》规定，下列工程必须进行招标：(1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(3)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。在招标过程中，出现中标无效的情况而签订属无效合同。
1.4承包人非法转包、违法分包建筑工程施工合同无效
违法分包是指(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其分包给其他单位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
转包是指承包单位承包建设工程后，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建设工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。因此，非法转包、违法分包建设工程施工合同，一律无效。
1.5没有按国家规定的程序和国家批准的投资计划订立的建设工程合同无效
《合同法》第273条规定：“国家重大建设工程合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立。”因此，当事人一定要根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告来订立合同。
1.6发包人与承包人签订的“三无”建设工程合同是属无效合同
“三无”建设工程合同是指建设工程没有取得土地使用权证、没有取得建筑工程规划许可证、没有办理报建手续。
1.7施工单位垫资施工合同
垫资施工，即是由施工单位先行垫付工程所需资金，工程建好后，再付款的一种合同方式。垫资违背了施工合同的法定流程，违反了国家法律、行政法规的规定，为无效行为。
2建设工程施工合同无效的处理
《合同法》第五十八条对无效合同的处理做了原则性规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
《合同法》规定了无效合同处理的基本原则，即首先适用恢复原状的返还原则，其次适用折价补偿原则;同时无效合同还适用过错赔偿原则。以上无效合同的处理原则当然适用于建筑工程无效合同的处理，但是，建设工程合同具有特殊性，工程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程，施工合同无效，发包人取得的财产在形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能适用折价补偿的原则，同时适用过错赔偿原则。
2.1建设工程施工合同被确认无效后，如果建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程款。如工程未完工，完工部分合格的，也可以参照合同约定结算工程款。
2.2建设工程经竣工验收不合格，但经过承包人修复后，再验收合格。即使确认合同无效，也可以参照合同约定结算工程款。
2.3对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款。这主要是因为:第一，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的就无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程款;第二，如果经修复，该建筑工程仍然不合格，就意味着该工程没有利用价值，在这种情况下，让发包人支付工程款，显然是不公平的。
2.4如果发包人对质量不合格也存在过错的，由双方按过错程度来承担责任。
3如何有效的避免签订的建设工程施工合同无效？根据我们多年施工管理经验建议采取以下措施：
3.1签订相关合同前，做好相关审查。配备专业合同管理人员，加强合同管理意识和法律意识，认真审查施工合同可能出现无效的情形。比如，发包人应注意审查承包人是否具有相应资质、是否存在借用资质等情形;承包人应注意核查工程是否取得了建设用地规划许可、建设工程规划许可审批手续等。
3.2签订合同时，我们要注意细化合同关于工程质量、工期、价格、结算方式等条款的约定，尽可能的接近施工现场的实际情况。即使合同无效时，只要工程经竣工验收合格，承包人就可请求参照合同的约定支付工程价款等。
3.3合同履行过程中，每个工程项目部都有专人负责收集相关工程日常结算资料，做好各种签证、会议纪要、工作联系单等的管理工作，尤其对已完工程量，发包人、监理方及承包人应及时进行确认，以防纠纷发生后举证困难。
3.4要建立起一套行之有效的合同评审，合同管理制度。在施工过程中结合建筑工程施工现场的真实状况来对合同内容进行审查，并以此为依据制定合适的风险控制方案。
结语：建筑工程合同不但可以确保本企业的合法权益，而且还能够预防施工期间的各种纠纷问题，对参建各方起到有效的约束作用。一旦合同无效，这一约束作用将消失，对施工企业很可能面临重大经济损失，因此我们要充分认识施工合同无效的情形及处理，采取切实有效措施避免签订无效合同，减少施工过程中的法律纠纷，保证工程施工正常有序进行。
参考文献
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[2]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著:《建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版。
[3]《中国审判指导参考丛书案例》