侯媛* 何新兰 佘沁
（西华大学知识产权学院 法学院 四川 成都 610039）
摘要：《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）中第二条第一款规定“捏造事实损害他人名誉并散布信息被点击、浏览达五千次或转发次数达五百次及以上”的属于诽谤罪“情节严重”的情节。但在司法实践中直接认定转发次数从而定罪的情形违背了罪刑法定原则与主客观相统一原则，应当在司法实践中结合刑法原则，扣除他人的“恶意”点击浏览或转发次数、查明真正造成了自诉人的名誉权受到实际转发次数的损害为依据并结合《解释》进行定罪量刑。
关键词：捏造事实诽谤他人；转发次数；刑法原则
引言：
《解释》第二条第二款规定的转发次数达到500次成立情节严重的诽谤罪仅是比较单一的量刑方式，只从一个层面进行计算被告人在信息网络中对自诉人名誉权的损害。但实际上，在网络信息中损害公民名誉权，往往需要五个步骤的次序进行：捏造事实诽谤他人→发布博文→转发→（再转发）→造成受害人名誉权受损。而在我们的司法解释中对于被告人的处罚的次数认定则是通过捏造事实诽谤他人→发布博文→造成受害人名誉权受损。直接通过最后发布的博文显示的转发次数进行认定，忽略了捏造事实与发布博文两者的时空序列上是否存在其他关联以及谁在转发、转发与再转发的过程中可能出现的各种情况，一刀切的方式会直接导致最后认定的次数失实与责任划分的不当。
一、问题的提出
（一）现状
1.立法现状：
近年来，随着信息化时代的不断发展，公民信息安全问题也日益凸显，网络诽谤作为网络发展的附属物也随之产生。其中，捏造事实诽谤他人的网络行为因严重贬损了他人名誉，给群众的生产生活造成了较大的负面影响。在刑法二百四十六条第二款即规定了诽谤罪的相关处罚方式，但在此基础上将诽谤罪的构成要件直接套用在网络诽谤的情形中仍有较大的争议，并且该条款对群众的取证证明责任方面也有极大的模糊空间。为此，最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的达到“情节严重”的法定升格条件。以企通过直接的次数认定维护网络信息安全，规范网络空间秩序。
2.实践现状：
自13年《解释》颁布以来，共有353个可查的捏造事实诽谤他人罪立案，由于诽谤罪属于自诉案件中的一类，这就意味着还有许许多多埋藏在冰山下的诽谤事实的并未显现在人们眼前。再对这三百余个可查案件进行分析，发现在司法实践中，法院对于被告人的处罚往往在两个月的管制到三年有期徒刑之间。且大部分法院都是直接通过认定自诉人证明材料中的转发次数，通过司法核实证据材料的真实性后来确认犯罪事实来衡量刑期。这样简单的通过数据的加减作为量刑的手段对于案件的实情或许还有较大的不公之处。例如在“李春光案”与“朱某某案”中，虽然双方的情节、浏览次数大致相同，但在李春光案件中，法院在判决理由中“列出部分数据属于重复点击，予以扣除。”扣除部分也就意味着法院不承认该重复点击的数据影响了被害人的名誉。最终判决结论“李春光案”6个月有期徒刑，而“朱某某”案件则是严格按照《解释》中转发次数定罪10个月有期徒刑。表面上的四个月有期徒刑差别，实际上却是不同法院对于《解释》的理解与适用不同。这样的差异在实际三百余判决中还有许多，很多立法时未曾预想到的情形--或是僵尸粉或是水军或是恶意转发等许多情况都会对案情最后的次数认定产生较大的影响。
（二）问题表现
通过文义解释，《解释》中第二条第一款，在实施信息网络诽谤他人的情形中，我们往往需要先通过捏造损害他人名誉的事实，再在网络上进行发布、传播，并且被人转发达到一定的次数之后造成被害人的名誉权受到损害的后果，在这样多行要件的复数行为说下才能够完整的成为诽谤罪的要件，这也是刑法理论的通说。但在此种说法之下，他人明知捏造者是捏造的诽谤事实但故意买僵尸粉以增加原始博文的转发量的，在此情形上是否应当认定被告人所实施的行为达到了500次转发量，构成“情节严重”的情形？或是他人明知是捏造的诽谤事实但依旧转发，造成大量的群众通过再次转发的信息才达到“情节严重”的情形，是否同样应当由发布者承担全部责任。在此类情形中，主要转发者是否应当成立共犯，该转发次数的认定又当如何认定？或是捏造者在捏造了损害他人名誉的事实后在网络上进行散播，但在未造成影响之前删除博文，被人被截图转发，此类情形中，截图转发者是否应当成立共犯。
若在单一要件即构成犯罪的单一行为说中，单纯捏造损害他人名誉的事实的但并没有在信息网络上散布的信息的是否应当成立诽谤罪主体？单纯在信息网络上散布消息但没有捏造这一事实的能否认定诽谤罪主体或是能否构成与捏造者成立共犯？
所以，在《解释》中将对被告的刑事责任认定依托于第三人的所作所为时，对于其“情节严重”的转发量的最终次数裁定就产生了不受捏造事实者控制的情况，若出现背后推波助澜之人，司法裁判时未曾查明其转发次数的真实情况，岂不是让罪轻者被重罚。在上述的各类情形中仅依靠《解释》中的转发次数达500次即构成“情节严重”这一条款是否有失偏颇。在司法实践中是否应当给与法官一定的自由裁量权，在最后责任的判定做出一定程度的改变。
二、仅凭简单的转发次数进行认定的不合理性分析
在该《解释》的第一条第二条与第八条中规定捏造损害他人名誉的事实并在信息网络上进行散布的，浏览量或点击量达到5000条或者转发量达到500次的则认定为捏造事实诽谤他人罪中“情节严重”情形，并且明知他人利用信息实施诽谤等犯罪类型还为其提供帮助的以共犯论处。该《解释》中的认定标准则是同时满足捏造者、散布者以及浏览、点击量达到5000次或转发量达到500才能够以该罪论处，但在实际生活中，这一部司法解释还有部分无法涵盖情形，而强行以现实生活中的各类问题适用《解释》中的转发次数认定会与刑法原则产生冲突。
（一）违背主客观相统一原则
单纯捏造事实诽谤他人或单纯散布诽谤事实的转发次数认定并非均不构成诽谤罪，在“邱某以被告人喻国强犯诽谤罪”一案中，邱某写下一篇随笔文章“邱某约辩三个代表提纲”且并未想要发表。而“法学学术前沿”公众号却在未经邱某的授权发布了该文章，并且在当事人邱某的一场刑事案件（喻国强诽谤案）中由于该文章成为了反诉被告人。本案中，邱某在反诉中提出4个辩护理由进行辩护，但在法院判决书中关于反诉被告人邱某的行为是否构成诽谤罪中回应了邱某的三个理由分别对应认定其文章并不存在诽谤事实、浏览次数并未达到5000次与转发量并未到达500次，却并未提到该公众号未经授权发布的文章造成的喻国强名誉权受到影响的后果是否应当由邱某承担，直接在第三个理由中认定为浏览次数并未达到5000次以及转发量未到达500次为由认定邱某未达成“情节严重”的后果。
若严格依据《解释》的第一条第一款的同时满足编造、散布、造成受害者名誉影响三个要件论，在“邱某以被告人喻国强犯诽谤罪”案中，被害人的名誉损害与邱某书写的文章一事之间无因果关系，其诽谤罪都不成立，法院在判决书中的不构成诽谤罪的理由中又如何写出未达到情节严重这一理由呢。所以在此处可以看出部分法院在审判案件中的过程中选择的是单一行为说，并没有因为邱某未散布本文而直接做出不构成诽谤罪的判决。在此类单纯捏造事实或单纯散布诽谤事实的情况中，《解释》中仅通过文义解释来看并不能追究诽谤者以及散布者的责任，但在司法实践中可以发现法院在审理时并未因为捏造者和散布者的联系中断而取消主体的责任承担，并且在主客观相统一原则中，捏造者主观上并无传播诽谤事实的故意，在客观上并未做出影响被害者名誉的实际行为。所以并不应当成立诽谤罪该罪的主犯。而散播者的主观目的是使受害者的名誉受到损害，并且客观上实施了行为。其主观目的的恶意性才应当成为被规制的对象。
该种情形类似于《反不正当竞争法》中有关商业诋毁的案件中对于诋毁行为以传播为构成要件，只编造不传播的情形不做商业诋毁处理，但单纯传播不编造的情形承担相应的后果责任。
（二）不符合罪责刑相适应原则
在我们的罪责刑适应的原则中，应当是犯多大的罪，便应当承担多大的刑事责任，就判处轻重相当的刑罚，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪法。根据“罪责刑相适应”原则的精神，若捏造者在发布的博文中，若其转发量达到了500次，但实质上是背后助推者明知该博文是捏造的诽谤他人的事实，但为了一己私利购买并利用僵尸粉转发了499次。在这样的情况下，根据大众的普遍认知都会认为捏造事实并进行散布消息的这个人所侵犯的被害人的法益不应当构成犯罪，因为僵尸粉在互联网上的存在数量之巨大，地点之无处不在，并且成本极低，6元人民币即可获得1000点赞、阅读量，18元人民币即可得到1000转发。极少的金钱就可以买到“关注”，但该类僵尸粉仅是属于有名无实的粉丝。在转发之间成本极低且转发之后造成的影响力也不足以影响到被害人的名誉。但这位明知是诽谤事实的仍然利用《解释》漏洞利用僵尸粉增加其转发数量的背后助推者是否应当承担一定的责任。在这里根据《解释》的第八条有相关规定明知他人利用信息网络事实诽谤，但依然提供资金技术的帮助的以共犯论处。该解释本应没有异议，但在此情况之下，背后助推者提供资金的帮助，购买僵尸粉增加转发量，是否应当构成《解释》中的共犯。助推者的主观上仅希望捏造事实者承担牢狱之灾，并未有诽谤被害人的主观意图。
在此情况中，若根据刑法的罪责刑相适应的原则来说，捏造者仅有诽谤他人的主观意图，客观上并未造成被诽谤之人的名誉损害。所造成的后果不应当通过刑法来进行规制。但若严格按照《解释》第二条第一款中所规定的转发次数达500次即达到情节严重的情形，司法机关在审判案件时也并未查明转发的500次为僵尸粉的状况下，该捏造者则会被处以管制、拘役甚至是有期徒刑，但背后助推者在此假设案件中其主观目的仅是利用《解释》中的规定让捏造者承担刑事责任，同样也未造成被诽谤人的名誉损害，若按照解释中承担共犯的责任划分。无论对于捏造者还是助推者来说，其刑事责任的承担都过于严重。
所以，这样特殊的情况下在实践中行为人应当承担何种后果还有待法官商榷。
在此假设事件中我们设定的助推者是购买的僵尸粉，由于僵尸粉的定义性质是假的人，其转发并不能造成传播该诽谤事实的行为，也就不能造成影响他人名誉的后果，但我们进一步设想，若捏造者发布的博文转发量达到500次，但背后助推人购买了499个活跃用户的转发，在这样的情况下其危害结果显然使被害者的名誉受到了《解释》中“情节严重”的侵害。在这样的假设情况下。捏造者无论是在单一行为说还是复数行为说来讨论均应按照《解释》中“情节严重”的一款进行定罪量刑。
但问题的争议也就出现在这里，捏造者仅是在信息网络上捏造事实的信息，本来传播的范围并不会被扩散即对于受诽谤者并不会产生名誉受损的事实，但却在助推者的帮助下直接让捏造者达到承担刑事责任的后果。在这样的情况之下，由于他人主观恶意的帮助下导致行为人的行为后果达成“情节严重”的情节，并且导致被害人的名誉权受到了相应的损害，但实质上行为人的博文仅有一人是由于行为人的博文转发的，我们是否应当以他人的行为来惩罚该行为人？按照《解释》第八条规定明知他人利用信息实施诽谤等犯罪类型还为其提供帮助的以共犯论处。基于散布人的资金帮助，两者都应成立诽谤罪，行为人为主犯，但这样的结果明显违背了罪责刑相适应的原则，捏造者的罪行并非严重到需要利用刑法进行规制。
一个人的犯罪竟可以由他人的行为进行决定，这显然严重违背了罪责刑相适应的原则，使捏造事实者的量刑程度完全依赖于他人的点击或转发情况。尤其在本类假设的情形中没能完全排除他人“恶意”点击或转发的非正常情况，这既是一种对被害人的心理的伤害，又是对捏造事实者处罚的进一步推动，若在司法实践中没有进一步查明的情况下，助推者是在该行为人不知情的情况下进行，则完全打破了罪责刑相适用原则，法律的定分止争的作用也受到了阻碍。司法解释的设立的初衷是为了保护社会人民法益，但同时行为人的不当利用也可能使公正之法成伤害第三人背后那双大手。一刀切的方式并不适用瞬息万变的社会，我们也应当在司法实践中灵活的运用各类条文与解释。
三、有关信息网络实施诽谤等刑事案件的司法解释规则改善。
（一）减除他人的“恶意”点击浏览或转发次数
若按照主客观相统一原则与《解释》相结合进行司法实践的审判，该《解释》的部分条款与内容有进一步完善的必要，因为其条款仅是对捏造事实→发布、散布消息→定罪量刑。在散布消息之后未针对捏造事实→散布消息→转发→再转发中有关转发者的限制。基于行为人的行为进行的转发次数才进行认定，在认定其点击、浏览转发次数应当将他人的“恶意”点击浏览或转发的可能性或具体次数予以排除。具体方案是：《解释》中第2条第1款中增加“应当扣除不属于行为人行为所造成的恶意或不客观的点击、浏览或转发次数”。从而从司法目的上真正体现执法与司法的责任性和公平性。
（二）确定该数据是否真正造成了自诉人的名誉权受到实际转发次数的损害
若按照罪责刑相适应原则与《解释》相结合进行司法实践的审判，《解释》规定的数量标准关注的对被诽谤者的名誉造成了严重损害，却忽略了社会上其他人对该诽谤信息真实性的判断。部分法院在实践时也是适当遵循的造成的自诉人的名誉权的受损的程度进行定罪量刑，例如在“李春光案”与“朱某某”案件中，虽然双方的浏览次数大致相同，但李春光案件中，法院在判决理由中“列出部分数据属于重复点击，予以扣除。”扣除部分也就意味着法院不承认该重复点击的数据影响了被害人的名誉。通过认定行为人的罪行与责任承担之间的联系不仅直接通过最后转发次数进行认定，还应当扣除其他无效的数据。具体认定次数方案是，《解释》中第2条第1款中增加“应当扣除无效或重复的点击、浏览或者转发次数”
结语：
所以，在捏造事实诽谤他人→发布博文→转发→再转发→造成受害人名誉权受损该顺序流程中，仅仅从中转发数据认定罪行，是对诽谤行为“情节严重”这一复杂的过程的简单化处理。我们应规范每一步行为，让罪刑法定、刑责相符，法律关注、保护的法益是被害人的名誉权。而并非通过根据转发次数这样的表现形式来简单确定被害人名誉权受损。应当对于司法解释中的认定方式有进一步完善的必要，让无论行为人或是受害人的法益均可受到法律的保护。
参考文献：
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[3]刘湘廉、师晓东.网络诽谤“情节严重”标准之探讨[J].海峡法学 2015年3月第一期
[4]李晓明.诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定[J].——评“网络诽谤”司法解释
通讯作者：侯媛（1999-）女，汉族，四川简阳，本科，研究方向：法学
项目课题：本项目由西华大学“2021年西华杯大学生创新创业项目”课题资助 （编号2021147）