中广核工程有限公司 施工管理中心 广东深圳 518124
摘要：在核电各项目建设高峰期，随着多项目多基地的局面形成，施工板块部分技术管理岗位的中低端技术人员需求量随各项目工程建设进度呈现一定程度的规律变化。本文根据国内劳务市场情况，结合核电项目已有服务外包（旧称“技术人力支持”）用工方式解决各技术岗位人员需求的经验以及可能存在的法律风险，对现有的服务外包用工方式进行分析研究，避免可能存在的法律风险。
关键词：服务外包；劳务派遣；劳动合同法
1 背景介绍及法律规定
服务外包和劳务派遣都是国际、国内十分普通且广泛应用的能够满足各类项目需求的用工方式，但是两者的性质完全不同。劳务派遣在《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》中有明确规定且属于一种单纯的用工模式。服务外包是一种项目承揽方式，对于其做法只有一些国家下发的指导性文件，如《国务院关于促进服务外包产业加快发展的意见（国发〔2014〕67号）》等。从这些文件中都反映出国家对于扩大服务外包产业规模，提升服务外包水平是积极鼓励的。服务外包能够减轻企业负担，壮大服务外包市场主体也能盘活人才结构，但是如果运作方式有误，很容易被定性为是劳务派遣而带来法律方面的风险。
国内劳务派遣的显著特征有：
（一）用人单位和用工单位不同，接口、管理减少，大大降低用工企业人力支出；
（二）人员使用与人事管理分开，减小各方工作量；
（三）劳务派遣机构“一手托两家”，满足用人单位和被派遣劳动者双方的需求。
国内劳务派遣在劳务市场中发挥了桥梁和纽带作用，在满足各单位用工需求的同时，降低了企业可能存在的劳务风险，又达到了人员数量随业务量合理调配、调节市场资源的目的，还可以降低企业的人力成本，从而增强企业发展潜力。即便如此，劳务派遣仍有其弊端，主要可分下面两种情况：
对用工的企业：一方面，劳务派遣所涉及的成本费用通常计入项目成本，并未体现在企业工资总额和人工成本中，导致报表中相应的数据失真，影响企业的重大决策和上级主管部门的监管和判断；另一方面，根据《劳动合同法》明确规定，劳务派遣的岗位必须是辅助性（即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位）、替代性（指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣单位派遣人员临时替代）和临时性（即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工）。第三方面，被派遣劳动者心理上的获得感不足，一定程度上被排斥，导致其在工作中不积极发挥其主观能动性，仅仅一味的重复机械工作；第四方面，对用工单位的企业文化建设、人文环境改善会带来负面影响。
对被派遣劳动者：首先可能面临同工不同酬。劳务派遣者与正式职工可能从事着相同的工作，收入待遇方面却差别巨大；其次是福利、保险等不能完全享受。劳务派遣单位往往不会按照国家规定严格为劳务派遣工缴纳社保，也不会主动提供一些福利待遇，更有甚者是直接双方协商后缴纳，或者是以现金发放的方式由劳务派遣者自行缴纳，间接损害了劳务派遣者的利益；第三，收入无法随着工作经验、工作环境等实现增长；第四，由于劳务派遣者的身份和收入等实际情况，导致其无法充分发挥工作积极性。劳务派遣工的用工时间相对较短，流动性大，稳定性差，合法权益得不到稳定维护，直接影响他们对企业的忠诚度和工作的积极性。
对于服务外包，本质上是业务承揽，针对的是“事”，与劳务派遣很好区分，但是由于外包的项目不同，稍有不慎就有可能与劳务派遣挂钩，导致出现法律风险。
2、原有做法
为了满足各项目技术岗位人员需求，同时避免在政策影响下的人员分流问题，参照劳务派遣的用工方式，通过包括建安承包商、社会上专业猎头公司在内的单位签署服务外包合同，盘活人才结构，吸引全国各地区的优秀人才，为各项目提供所需的项目管理技术人员。
由于核电现场的条件限制以及工程管理的必要性，上述施工管理技术人员通常学历较高，有一定的工程项目管理经验，整体素质高于社会上的劳务派遣人员，同时按照合同约定为技术服务人员提供了办公、住宿、就餐、现场交通、劳保等工作和生活条件。部分技术服务人员由于收入较高，工作稳定，在现场的工作时间较长。为了结算合同费用，现场还对技术人员进行考勤与考核，与技术人员所签署劳动合同的单位则负责为其发放工资、日常绩效奖金并缴纳社保等。
上述做法本质上与劳务派遣相似，对技术人员的管理介入过深过细，几乎属于管人又管事，非常容易被认定为劳务派遣，却又不完全满足法律对劳务派遣的规定，涉嫌违法。
2012年12月28日，全国人大常委会正式通过《劳动合同法》修正案。在此背景下，为了进一步规范公司技术支持人员的用工管理，降低劳动争议风险，对上述管理方式作出了以下要求：
对技术支持人员的管理，逐步由管“人员”向管“事务”转变；
合同模式由单价模式转变为暂定总价模式，由按“人”结算转变为以“事”计价。
如果能够完全转变为服务外包，则完全不存在法律方面的风险，但是现场施工管理却无法做到完全的服务外包，依然存在难点需解决。
3、改进建议
由于现场施工管理工作存在较大的不确定因素，具体工作量无法准确预估，具体工作内容也可能视现场实际情况随时进行调整，因此无法像具体的项目业务开发等工作一样编制真正意义上的服务包，因此需要思考从其他方面来补正此类问题：
1）最根本的解决方法是国家出台相应的法律法规，对此类项目做出明确约定和具体做法，从法律层面解决；
2）现阶段应从合同层面规避涉嫌劳务派遣的法律风险，思考根据现场实际工作编制相应的工作包，将原来由现场负责的考勤加班、按人计价等内容融入工作包，实现管事不管人的真正意义上的服务外包；
3）若无法满足上一条，则需要在合同条款中增加一些相关的约定，比如技术服务人员放弃相关民事权利的声明、公司不直接对技术人员的日常考勤、加班、差旅等做任何书面的计量、考核，不签字确认，不发放带有工程公司标识的卡证、通知书等，对原合同中的计价方式作出变更，规避“管人”的风险；
4）对技术人员的各项工作授权作出明确限制，不要使双方的关系过度亲密，不要使用同一名技术人员时间过久，避免在要求其退场时由于其自身的原因而将矛头指向公司，从而给公司带来民事诉讼、仲裁等纠纷，甚至导致受到行政处罚等不良影响；
5）如果因为服务外包工作带来劳资纠纷等问题，本质上属于民事纠纷，若服务人员不起诉则可自行协商处理，必须要求服务外包单位主动承担，积极与服务人员协商解决纠纷。同时，还可以要求服务外包单位在与服务外包人员签订劳动合同的同时签署放弃部分民事权利的声明，从法律层面规避可能产生的纠纷。
4 结语
综上所述，对于服务外包类项目，首先应明确“包”的概念，如果由于项目属性完全可以按包划分，则属于真正意义的服务外包。对于诸如现场用人的项目，无法准确划分具体的“包”，就需要在合同模式和管理方式上做出相应的调整，避免走入劳务派遣的境地。后续如果国家出台相应的法律法规或地方规章，则应该按照最新的法规、规章等要求来实施。本文作者将密切跟踪服务外包的行业内外、国内国际的最新做法，努力提升认识，为公司合法合规用工提供积极可行的建议。
参考文献：
［1］刘瑛，闻明明.《劳动合同法》实施后劳务派遣的现状与对策建议［J］.科技情报开发与经济，2010，（20）.
［2］戴陵青.关于劳务派遣中劳动者权益保护的案例分析［D］.兰州大学，2010.