万芳
贵州师范大学 贵州省贵阳市 550001
摘要：随着司法实践的进步和经验积累,醉驾行为出罪的问题被广泛讨论。其中以但书为出罪方法的适用问题就争议颇多。从犯罪构成分析法对醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成要件进行实质解释，正确认识犯罪构成与但书的适用之间的有机联系，但书得以阻却醉酒型危险驾驶罪的构成要件符合性从而不构成犯罪。
关键词：危险驾驶罪；醉驾行为；犯罪构成；但书
一、问题的提出
醉酒型危险驾驶罪是典型的抽象危险犯，通说认为行为人的行为一旦符合法律规定的类型化的行为，即行为人只要做出在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就是犯罪。但是，近年来各界关于醉酒驾驶行为不应一律入罪的呼声很高，对该行为可以出罪的方法也提出多种方法和路径，其中值得关注的是“但书”在醉驾行为出罪的适用。司法上，对有醉驾行为的被告人，最高人民法院已经在2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》中规定“情节显著轻微危害不大的，不予定罪处罚”，明确了犯罪概念中“但书”对醉驾行为得以出罪的作用。这说明向来如此的抽象危险犯定罪模式，也不如此绝对，判断行为类型到认定犯罪，本应就不是如此的形式化。本文将对醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成和但书与犯罪构成的关系进行分析，找到但书作为醉酒型危险驾驶罪出罪方法的合理适用。
二、醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成教义学分析
认定行为是否犯罪，应当严格把握该罪的犯罪构成。本文以阶层论为背景，展开对醉酒型危险驾驶罪的犯罪构成要件分析。
（一）构成要件符合性的判断
本罪的构成要件通常表达是行为人在道路上醉酒驾驶机动车的行为，由于本罪特点，还应包括“制造了危害公共安全的抽象危险”。关于该类行为与抽象危险之间的关系，一种观点认为，一旦行为人做出该抽象危险行为，就推定并确定他的行为造成了抽象危险。这也是通说观点。其用于支撑的理由不外乎一点，抽象危险是经由立法拟制的、类型化的、推定的危险。也有学者指出危险本身是结果，但危险犯并不是结果犯，而是与实害犯相对的。因此，危险犯如抽象危险犯在行为作出之时就视为抽象危险结果已经存在。本文认为，名为抽象危险的危险，也是作为结果是构成要件的要素之一，不完全依附于行为的存在而存在，在具体案件中，抽象危险只是不需要像判断具体危险犯那样，要求有现实化的危害结果存在，但也绝不是把完全没有任何危险存在还要拟定危险存在。过于未雨绸缪反而有有罪推定的嫌疑。从法益保护的本质要求出发，醉驾行为是否真的产生侵害法益的危险，也是该行为能否被定罪的关键。也就是说，实质解释的原则才是对符合构成要件判断的方式。
判断行为是否符合该构成要件，也要判断客观行为是否符合法律上的“醉酒”、“道路”、“机动车”的要素。首先，行为人是否符合“醉酒”要素判断。立法及司法实践中，统一以血液中酒精含量数值80mg/100ml为判断标准，并以此数值为基础，对超标者进行定罪量刑。其次，关于“道路”要素的判断。现有的公路、城市道路，允许社会机动车辆通行但是被单位管辖的地方,以及用于公众通行的广场、公共停车场等场所也是法律上的“道路”，这些都是法定的道路范围，不难认识和辨别。允许社会机动车自由通行，但没有进入市政道路管理的一些小区内道路、农村田间道路，该如何认定和处理？本文认为对“道路”的认定要在把握道路具有的公共性特质下进行限制解释。基本上要考虑小区或田间道路的道路管理规定、日常交通状况、道路设施现状、通行标志、通行车辆范围等因素，综合起来慎重认定。最后，关于“机动车”要素的判断。《道路交通安全法》规定：“机动车是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。”司法中引用上述规定。随着物质的丰富，人们的出行工具也具有多样性，市场上出现的大量所谓“超标车”，是否是机动车，在司法实践中存在争议。本文认为应从以下三方面判断：一是没有相关法规对超标车明确规定属于机动车的；二是有关部门没有对超标车视为机动车管理的；三是公众普遍对超标车的认识就不是机动车的。至少符合以上任何一种情况，超标车就不应被认定是机动车。
（二）对违法性的判断
符合构成要件的行为不一定符合违法性的要求，或者说不一定就是刑事违法行为。刑法的目的是保护法益，使其免受不法侵害和危险。因此实质的违法性就是造成法益侵害及侵害的危险。危险驾驶罪保护的法益是公共安全，那么当行为人的行为没有造成公共安全被侵害的危险包括抽象的危险时，行为人的行为也就不存在实质违法性，因此也就没有刑罚处罚的必要。如行为人自驾游路过荒野无人区处，大量饮酒后在路上放飞自我，这种情况下，行为人的行为几乎不可能有危害公共安全的抽象危险，因此没有侵害法益的可能的行为，是不值得刑罚科处的。违法性阻却事由的存在也能使行为人的醉驾行为因不具有刑事违法性不成立危险驾驶罪。比如当醉驾行为被评价为正当防卫行为或者紧急避险行为时。
（三）有责性的判断
在犯罪构成三阶层体系中，有责性是最后一阶层，是对行为人的非难可能性的判断。责任阻却事由的存在使行为人不具非难可能性，得以阻却有责性的成立，不构成犯罪。可以阻却行为人醉驾行为有责性判断的事由如下：行为人年龄条件未达到刑事要求；行为人完全丧失责任能力如精神疾病、病理性醉酒；行为人缺乏故意的犯罪心理态度等。
执法中也出现过“荔枝酒驾”、“蛋黄派酒驾”、“面膜酒驾”等令人啼笑的情形，对此都应对行为人的责任问题“严肃”认真处理，对其行为是否具有非难可能性进行判断。因此，在个案中，对单纯符合在道路上醉酒驾驶机动车的行为，仍然不得冒然定罪。
三、但书在犯罪构成体系中的机能定位分析
（一）但书的内容分析
但书的内容是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。其包含条件和结果，条件是情节显著轻微危害不大，结果是不认为是犯罪。不认为是犯罪即法定不是犯罪。“情节”是影响行为社会危害程度的各种情况，具体有行为的方法、手段、时间、地点，行为人的动机、目的、一贯表现等。
关于“显著轻微”和“危害不大”作为但书的条件关系，综合说观点认为，危害不大是指行为的客观危害结果不大，情节侧重点在对行为人的主观恶性评价，指向社会危害性，而显著轻微正是社会危害性的程度。因此情节显著轻微和危害不大两个条件同时具备时，但书才能被正确的适用。择一说观点认为，“情节显著轻微”与“危害不大”是从不同角度对危害行为的情状的揭示。本文赞同后者。“情节显著轻微”与“危害不大”虽然表述不一样，两者所要体现的作用是一样的。前者体现危害行为的基本特征和状态，是危害行为发展与演变的外在客观表现，就像曲线上的点。后者是危害行为造成的最终效果，体现危险与损害的最终形态，就像由点呈现出来的曲线。其中一个条件的实现就可以适用但书的规定，而并非同时必备才能适用但书。本文认为，情节显著轻微与危害不大都是服务于对行为的整体、实质的评价，在抽象危险犯中如醉酒型危险驾驶罪中适用更契合。
（二）但书的机能定位
但书的机能定位在我国刑法学界存在两种学说，一是以储槐植教授为代表的出罪标准说，另一种是张明楷教授主张的入罪限制条件说。
出罪标准说将但书的机能定位于“出罪”，主张先形式的判断行为符合犯罪构成要件，再实质地判断符合构成要件的行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，进而直接根据但书宣告无罪。据此，但书只是在符合构成要件的基础上阻却实质违法性。入罪限制条件说将但书的机能定位于对“入罪”的限制，主张在判断行为是否符合构成要件时，应同时以但书的限制性规定为指导，据此，符合但书规定的行为原本就不符合犯罪的构成要件。前者是在犯罪构成四要件理论的基础上，将但书的判断作为实质违法性的判断，置于犯罪构成要件之外评价。也就是说，行为的出罪，先经过犯罪构成要件的形式判断是否犯罪，再经过但书的实质违法性判断是否犯罪，若符合但书的条件，则不是犯罪。这体现不出犯罪构成要件理论存在的意义。原本符合犯罪构成的行为已经是犯罪，再以但书的模糊、不确定的标准为理由就可以不认为是犯罪，那法官的自由裁量权发挥的空间很容易变大，后果不言而喻。而“入罪限制条件说”的理论逻辑，将但书的限制性规定有机结合到对行为是否符合犯罪构成要件的判断过程中，对行为做形式判断和实质判断的统一，从而确定行为是否犯罪。
本文赞同入罪限制条件说。理由如下：（1）犯罪构成是认定犯罪唯一的法律标准。对任何行为评价犯罪与否,只能依据犯罪构成的要求,行为满足某种犯罪构成就成立犯罪,否则无论如何也不能成立犯罪。犯罪的法律认定标准不存在犯罪构成之外的其他任何附加条件。出罪标准说的理论是对这一原则的否定，赋予但书单独认定行为不是犯罪的标准。反观入罪限制条件说的理论就贯彻了该原则，将但书的作用体现在评价行为是否符合犯罪构成的过程中，秉持了认定犯罪只需要以犯罪构成为标准的原则。（2）不只是对构成要件作形式主义的理解，更要对符合构成要件的行为作实质的评价。这也是入罪限制条件说的理论要求。相反，出罪标准说就是对符合构成要件的行为进行形式判断入罪，再以属于情节显著轻微危害不大为由实质判断行为不认为是犯罪。这种方法像是有机统一了形式与实质的判断或解释，但本质还是形式上理解。
四、问题的解决
本文认为支撑醉酒型危险驾驶罪不必一律入罪的但书规定，其适用的方法应以“入罪限制条件说”为理论基础。醉驾行为符合但书的情形就不是值得科处刑罚的违法行为，当然也是不符合本罪构成要件的行为，但书的作用在于阻却本罪构成要件的符合性，因此达到醉驾行为出罪的结果。
符合但书出罪的醉驾行为如何判断，是解决实践问题的关键。本文认为在具体案件情形中，应从以下客观方面综合考察认定：（1）行为人的酒后真实状态。对于即使经过检测仪测出的数值达到法定的醉驾标准的行为人，还要观察甚至检测他的行为控制能力和辨认能力，意识是否足够清醒，驾驶技能是否足够正常发挥。（2）行为人的驾驶状态。行为人驾驶机动车是否谨慎慢行，注意日常交通规则。（3）时间问题，行为人酒后驾驶机动车是否在夜深人少车少的时间段。（4）地点，行为人是否在人烟稀少的路段驾驶机动车，如偏僻的乡间道路、停车场等。（5）行为人的驾驶目的，是否是为了病人的急救、短距离范围内挪动车位、主动放弃醉驾并非是路检的原因、饮酒但隔夜醒酒后开车、单纯在车内休息等情形。（6）是否是初犯且没有造成任何危害，包括他人的人身、财产损害等。（7）驾驶的机动车类型。在综合以上客观情况的分析下，结合司法审判者的自由裁量权，在判断酒驾行为是否符合但书的规定时应合理合法进行罪与非罪的认定。足以定罪的坚决不姑息，可以非罪的也要让行为人感受到法律的弹性，并且也能减少道路执法中此类案件的人为冲突。
参考文献
[1]冯军.论《刑法》第133条之1的规范目的及其适用[J].中国法学,2011(05):138-158.
[2]储槐植,张永红.善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起[J].法学研究,2002(03):87-99.
[3]张明楷.刑法学[M]. 法律出版社,2016.91.
作者简介：万芳（1994-），女，汉族，河南南阳人，贵州师范大学硕士研究生，研究方向：刑法学