湖南云天律师事务所  湖南长沙  410000
        摘要：合理性考量是行政机关依法裁量一个重要标志，合理性本身又是一个模糊、不清楚甚至人为觉悟为基础的，不同的人有不同认识，在劳动争议中，行政机关、一审法院、二审法院对于合理时间不同认定导致案件反复出现不同的结果。合理性由谁确定，法院认为合理性是否可以否定行政机关认为的合理性？如果可以，其本身又该受到什么样标准的限制，通过一起劳动争议案件，对这一问题作出有益探索。
        关键词：合理时间；行政裁决；司法判决
        一、问题的提出：合理时间的不同判定及其结果
        2014年12月9日6时40分，肖某在家与公司之间的路中（其家与公司距离约770米），遭遇车祸，被一辆小车撞到，后又被两台年轮摩托车和一辆小型轿车碾压，当场死亡。某市人力资源和社会保障局经过一系列法定程序后认为符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定为工亡。湖南某公司不服，向某区人民法院提起诉讼，一审法院认为，《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中”应当考虑三要素：一是目的要素，即以上下班为目的；二是时间要素，即上下班时间是否合理；三是空间要素，即往返于工作地与居住地的路线是否合理。……交通事故发生时间是6点40分，日上班时间还差一个多小时，公司尚未开门，清洗、锅炉的程序尚未进行，肖某此时去上班不符合工作流程，有悖于生活常理，不能认定其是去上班的合理时间内，故不属于上下班途中。于是做出撤销某市人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定。①
        某市人力资源和社会保障局与第三人肖某儿子不服一审判决，提请上诉。某市中级法院认为“《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的‘上下班途中’是合理的上下班时间和合理的上下班路径。在上下班途中‘合理时间’的理解上，不能简单地理解为用人单位管理制度规定的上下班时间，本案中，湖南某公司员工守则规定上班时间为上午8:00-12:00，单并不意味着上下班的合理时间仅限于此时间段。事实上，职工根据工作、生活的实际需要，提前上班的现象普遍存在。……因此肖某当天提前上班并非有悖于生活常理。……因此应当认定肖某是去上班的合理时间内发生的交通事故导致死亡。一审认定肖某不属于上下班途中发生交通事故错误本院予以纠正。”②于是，二是法院撤销一审法院判决，维持某市人力资源和社会保障局做出的工伤认定决定。
        湖南某公司不服二审判决，向湖南高院提出再审申请，结果被驳回。湖南某公司最后向检察院提出行政抗诉申请，检察院决定不支持湖南某公司的监督申请。
        在本案中，行政机关的裁决以及法院一审、二审乃至再审的裁定和检察院的决定实质上都围绕着一个焦点：肖某死亡是否属于上下班途中合理时间？合理时间到底由谁根据什么确定，其是否又属于司法审查范围，其审查的限度有什么规定？、
        二、合理时间:行政裁量及其限度
        行政裁量是法律授予行政机关的一项重要权利，应该得到充分保障和尊重。只有如此，行政机关才能根据实际案情做出适当行政行为，避免机械的一刀切。它是“行政权力不可缺少的组成部分，它几乎贯穿于所有行政行为的运作过程，可以说是现代行政法的核心”。③它基于法律，受法律约束，限制行政行为边界，同时拥有一定的自行决定权，即具有一定灵活性。这种灵活性也就决定适当行使掌控的困难性和判断的复杂性，同样给法院对其审查增加了难度。如何消除这些困难性和复杂性，关键在于“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由”，④以确定其在法律规范范围内行使只有裁量权，寻求“用于支撑行政行为自由裁量的事实依据和法律依据”，⑤在具体案列中，对于理由的说明经常比较模糊或者没有说到点子上，有的甚至没有直接说明。至于理由要说明到说明程度，法律也没有明确规定，行政机关出于自身的能力、效率以及其他可能的自身利益考虑等作出区分选择。“理由提示的内容越详细，抑制恣意功能、便宜不服申诉功能就越能发挥效用，但也越增加行政机一方的负担，降低行政活动的效率性”⑥。
        在肖某工伤确认案中，某市人力资源和社会保障局在收到肖某儿子工伤申请后，并备齐相关材料，包括公安机关交通管理部门相关证明，某市人力资源和社会保障局同意受理工伤认定申请后，2015年2月5日，向湖南某公司发出《工伤认定举证通知书》，湖南某公司提出答辩意见，认为不属于工伤。3月27日，某市人力资源和社会保障局做出《工伤认定决定书》，认为符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，认定为工亡。也就是说，行政机关认为肖某是在上下班途中受到非本人主要负责任的交通事故死亡。可以这样说，在程序、适用法律以及对于事实的认定当事各方都没有异议，都显得非常规范和专业。核心的问题在于：肖某的家与公司虽然只相距770米左右，正常人走路大约为20分钟，离正常上班还相隔一个多小时的6：40分遭受交通事故，是否在合理时间内往返于工作地与住所地。某市人力资源和社会保障局对于合理时间的这种判断与认定是否合理，是否在其自由裁量的范围内？如果不合理的话，是否又超出了限度达到明显不当，成为法院审查的对象？在某市人力资源和社会保障局认为肖某是在上下班途中遭受的交通事故死亡，也就是认为6:40分是上下班途中的合理时间，但对为何属于合理时间并没有更多的理由说明。这为一审法院撤销其决定埋下了伏笔。
        2、如何判断评价行政行为的合理性
        在司法审查实践中，法院对行政机关行为可能觉得不合理性，但对于不合理的程度却不好确定，明显不当——作为确定其合理性的边界更是难上加难。这既与行政机关本身不断变化的职责有关，还与千差万别具体案件事实有关联，没有一个什么放之四海皆准的方法和标准。当然，一般来说，我们可从以下机关方面进行考量，判断和评价行政行为的合理性。
        首先，行政机关做出裁量时有没有考虑按照法律应该考虑的全部因素，即有无遗漏应该考虑的相关因素，或者是否行政机关考虑了一些不应该考虑的因素。也就是说，法定因素既不能遗漏，也不能增添。否则，都可能导致行政裁量结果的不合理，甚至明显不当。这样一来，对行政机关裁量结果的审查经常转化为对其过程的审查。当然，法院对行政机关裁量的审查，有的规定明确的处理办法，有的比较笼统，没有明确规定。法律规定了行政机关处理应当考虑因素，如果行政机关做错裁量时没有考虑，就会导致行政裁量有失公正的，可能属于不正当行使权力明显不当。纵观肖某工伤确认案中，某市人力资源和社会保障局对于法律规定因素作了全面考虑，并且也没有自行添加其他因素。整体来说，符合法律的规定。
        其次，在法律没有明确规定的地方，恰当运用法律原则、有时甚至是常识帮助行政机关合理裁量。这最为关键也最容易引起争议。在肖某工伤确认案中，某市人力资源和社会保障局对于合理时间的判定，即早上6:40是否为上下班合理时间就是法律包括最高院司法解释没有明确界定，这样行政机关只能对上下班合理时间的理解或者常识做出裁量。这种认定与裁量是法律赋予其的权利，也是其义务。至于是否适当与合理，有没有超出范围，构成明显不当，那是另外一回事。
        另外，有没有遵循行政机关在长期执法过程中形成的裁量基准以及行政惯例等较为稳定的模式。因为这些模式可以当事人的成本，抵御各种人为干扰，可以使行政过程简单、高效以及公平。而这些模式也给人一种期待、使得当事人对自己行为有着明确的判断和期待。期待并要求行政机关遵循这种模式行事。如果行政机关裁量没有正当理由没有遵循这个模式，同样行政机关就构成明显不当。就本案来讲，上下班途中合理时间认定为工伤不但是惯例，而且法律明确规定。显然，这种认定没有违背惯例和模式。
        再次，同样案情应该得到同样的裁决，没有因为对象的不同而受到区分对待。这是衡量行政裁量公平、公正的基本原则，否则，就是构成明显不当。这是某市人力资源和社会保障局就个案做出裁量，没有同时又多个认定，不存在歧视对待肖某的问题。
        最后，合理性审查并不是要求行政机关放弃裁量，不分青红皂白一刀切。合理性不是一成不变，在不同的时期，不同的背景下，不同案件的裁量有可能不完全一样。行政裁量所依据的规定和标准即使原来是合理的，取得很好的效果，但如果形势变化使其变得有违公正，行政机关也需要作出相应的调整。
        纵观某市人力资源和社会保障局对肖某工伤的认定，程序合法、适用法律正确，事实也是清楚，只有早上6:40是否为上下班合理时间没有具体法律规定，也没有做出明确说明，为后来的一审撤销改决定留下一定空间。
        三、明显不当：合理性司法审查对象的确定
        1、明显不当：司法审查的对象的确定
        行政法治原则由行政合法性原则和行政合理性原则组成，后者主要适用于自由裁量领域。⑦行政机关在行政裁量过程中，都有一整套完整的规则。在这些规则运用中，行政机关不可避免地存在着自己对规则的理解和对事实的判断，因而都一定自由裁量权，于是出现相同的案件出现不同裁量结果。原因在于不同“行政机关对法律规则构成要件、特别是其中的不确定性法律概念进行具体化、确定化而拥有的自由活动空间，被视为行政机关基于其自主性而具有的、司法机关仅能作有限度的保守审查的最终决定权。”⑧这种自由裁量就构成了裁量合理性的基础和前提，也决定了其边界和限度，同时为司法审查划定范围。
        在我国行政行为的合理性属不属于法院审查对象一直困扰着立法机关和司法机关，争议双方都进行了大量的研究和讨论，也取得不少的成果。但是在《行政诉讼法》没有修改前，明确了对行政行为的合法性的审查，实际上也就是只能对行政行为进行合法性审查。法院对行政机关裁量是否适当、合理基本上是不管，一是法律没有明确规定他们不敢管；二是他们也不愿意管，其中涉及到很多法院与政府之间微妙的关系。这一现象一定程度上妨碍了行政争议公正、有效的解决，也是导致许多行政行为合法不合理，当事人却没有任何救济途径。在修改后《行政诉讼法》第七十条把“明显不当”与其他“主要证据不足的、适用法律、法规错误的、违反法定程序的”等一同列为法院审查对象。明显不当被认为是对行政行为合理性的审查。也就是说，行政机关作出裁量合理性在一定条件下成为法院审查的范围，即明显不当。这一法条的并非一帆风顺，而是修改前后经历不少的周折。实际上，在行政诉讼法修改（草案）第一次审议稿并没有把“明显不当”作为法院审查的对象，引起多方的强烈反应。以至于全国人大法律委员会报告说：“有些地方、法院、专家学者和社会公众提出，现行行政诉讼法规定人民法院只能对具体行政行为是否合法进行审查，对于行政机关明显不合理的行政行为，没有规定人民法院可以判决撤销，不利于解决行政争议。”⑨于是在第二次审议稿中，在法院判决可以撤销行政行为的情形增加“明显不当”一项。法院对行政裁量的合理性可以进行实质的审查。使得原来合法不合理的现象，法院可以根据新的“明显不当”标准撤销。
        国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政更是作出明显表述，即把“合法行政”和“合理行政”置于同样的高度。《行政复议法》更是把关于防止和纠正“违法的或者不当的”具体行政行为作为其立法目的。⑩在全国人大法工委为行政诉讼法所写的解释读本称：行政诉讼法修改“在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释”，将明显不当的行政行为也作为违法行为。○11也就是说，法院对行政裁量的合理性审查，其实质也是一种合法性审查，合理性审查不再是两种分割开来的东西，而是法院审查的一体两面。这样，“合理原则已成为近年赋予行政法生命力最激进和最著名的理论之一。”○12
        2、明显不当的理解与适用范围
        在《行政诉讼法》确定了明显不当的法律确认后，“明显不当”已经广泛运用，大有超出原有界限。其中既指涉事实认定明显不当、法律适用明显不当、行政程序明显不当，也包括处理方式明显不当等，大有包罗万象之趋势。
        实际上，《行政诉讼法》中的“明显不当”，作为一个专业的法律用语，它有着特定、精确的内涵与适用范围。它是以行政裁量为载体和前提的，只有行政裁量，才有明显不当，没有实质的行政裁量，也就根本没有什么明显不当。所以，事实认定、法律适用、行政程序、管辖权限等在《行政诉讼法》都有相应的审查依据，不适用明显不当作为认定依据，“明显不当”仅仅是一个针对行政行为实体裁量问题的审查标准。也就是，法律规定的处理方式，行政机关享有裁量存在选择幅度与空间，行政机关在这个裁量的幅度与空间超越明显限度，构成明显不当。在具体行政诉讼审查中，法官的审查内容包括两个方面：一是对象，既什么问题；二是行政机关裁量标准与尺度。从审查行政行为合法性的角度来看，一项行政裁量法律规范包含：行政主体、法律事实、法定程序、法定情形，裁量标准、裁量结果。相应地，法院审查内容也可以分为行政主体是否适格及其有无管辖权、事实认定是否清楚和证据、行政程序是否合法、适用条件和处理结果等几个方面。很明显，行政机关主体不适格超越法定职权、错误适用法律，违反法定程序等，显然不属于明显不当情形，只有那些裁量结果才有可能涉及明显不当。
        从理论上判断，明显不当包含两个方面：一方面是行政裁量首先是不适当的；第二，这种不适当已经达到明显的程度。前者涉及性质的评判，即从整体上判断该行政行为适当与否；后者涉及度的评判，也称为评判尺度，即确定司法审查的具体界限。当然，在实际过程中，这两个方面是不可分离的。实际上，它已经成为我国司法审查的一种路径。法律明确的是明显不当，这对法院行使审查权要求限制自己的审查权力，不能越过此界限，即对一般不当不属于审查范围，更谈不上撤销、改判。肖某工伤确认案件中，早上6:40是否属于上班合理时间就成为案件的关键。如果不属于明显不当，那么就不属于一审法院审查范围，一审法院就不能撤销或者改判。如果属于认定早上6:40上班判定为上下班合理时间明显不当，则一审法院就可以撤销该行政行为。
        明显不当除了从不当的程度判断以外，还需要考虑另外一个方面，即大众的认知度。把行政裁量的结果交给大众来判断，以人数比例多少确定明显不当，一旦我们把是否明显的判断交给一个广泛的群体，问题就变成：在这个群体内需要获得多大的共识，即需要占多少比例才能算是明显的?
        实践中，对于明显不当的大众判断是：能够使非法律人，即一般民众通过朴素的生活常识也能够作出判断，感受到判决的公正性。满足或者针对一般民众的认识与判断，法官应该对于行政行为，案件事实、法律适用作出全面审查，还有权审查裁量是否明显不当。

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