龚利 刘伟刚 蒋帅
中国水电基础局有限公司三分公司 四川省成都市 610213
【摘要】新年以来，各境外企业遭受到新型冠状病毒肺炎疫情的冲击，且境外项目可能面临不同程度的损失，本文结合马来西亚沙巴恬雅苑项目浅析海外项目对新冠疫情不可抗力的索赔方法及项目自保措施。
【关键词】海外项目、新冠疫情、不可抗力、索赔
1前言
因2020年初新冠疫情在中国的爆发，联合国世界卫生组织将此次疫情定性为“国际关注的突发公共卫生事件” 众多企业的境外项目也因此受到影响，可能面临不同程度的损失。新冠疫情在不同法律体系下的认定及索赔方式进行简要分析。
2项目背景
马来西亚沙巴恬雅苑项目是由当地开发公司发展的高级商业住宅，该项目位于沙巴亚庇市区，距离BKI国际机场5分钟车程。拟建项目占地面积为：19088㎡，项目主楼为3栋18层的高级公寓，裙楼为3层停车场，总建筑面积约130000㎡。马来西亚沙巴恬雅苑项目合同采用的是PAM2006（with Quantity）施工合同版本。
3 新冠疫情不可抗力认定
“不可抗力（Force?Majeure）”并没有全世界通用的定义和适用。在大陆法系国家法律中通常有明确的不可抗力法律规定，合同当事人可直接援引适用的相关法律条文作为法律依据。但在英美普通法系国家的法律中没有关于不可抗力的明文规定，而且在马来西亚PAM2006（with Quantity）中也并未明确规定不可抗力事件类型，只是一句带过。在合同未约定不可抗力时，通常用“合同目的落空”或“合同受阻”或“履约不能”进行判断。
因马来西亚政府于2020年3月18日开始行动管制，同时沙巴恬雅苑项目业主方为避免自身损失，对于该次新冠疫情事件直接认定为不可抗力事件。
4新冠肺炎疫情不同影响情形的应对
业主可能主张：
1)所在政府虽然采取了疫情防疫措施，但没有明文禁止现场施工，承包单位可以采取措施施工
2)所在政府采取了宵禁措施，但没有白天禁足，承包单位可以采取措施施工；
3)所在政府采取了防疫措施，要求承包单位管理其人员和劳务在营地内，从事施工活动；
4)承包单位没有采取合理措施克服新冠肺炎疫情；
5)所在政府采取防疫措施导致停工，但只能给予承包单位相应的工期延长，但因新冠肺炎疫情不是业主责任，业主不承担额外费用。
项目部可能主张：
1)由于国际航班限制，项目部人员无法到达现场施工，导致施工受阻；
2)虽然项目现场可以施工，但当地劳务人员短缺或不到位，导致工效降低；
3)由于新冠肺炎疫情，货物或材料无法及时运抵现场，导致现场施工和安装工作无法照常进行；
4)业主应对新冠肺炎疫情导致的工期延误给予工期延长（EOT）；
5)为遵守当地政府防疫措施，项目部发生了额外费用，包括停工 期间产生的现场管理费和总部管理费、财务费用、施工设备闲置 费用等，要求业主给予补偿；
6)业主应对新冠肺炎疫情导致项目部产生的额外费用予以补偿。
承包商针对新冠肺炎疫情的索赔权利：
1）依据合同和法律，要求工期延长；
2）依据合同和法律，在确定新冠肺炎疫情构成不可抗力的情况下， 要求额外费用补偿，额外费用包括：停工费用、工效损失费用、工期延长导致的拖延费用（time-related costs）；
3）解除合同，需满足合同规定的时限和不可抗力解除合同的法律验证标准。
5新冠疫情期间自保措施
1）及时向业主发出不可抗力通知。根据马来西亚PAM2006（With Quantity）约定，承包商需在收到不可抗力事件发生后28天内向业主发出书面通知，如果需要就不可抗力事件索赔额外费用或工期延长，则还需在不可抗力事件结束后的28天内向业主发出额外费用或工期延长索赔通知。合同约定的不可抗力通知与因不可抗力而提出的工期延长或额外费用的索赔通知属于两种不同性质的通知，新冠肺炎疫情作为持续性事件，应根据最新进展情况，依据合同约定的时间期限按时更新索赔报告。
2）需收集疫情影响相关政策变化。收集证明新冠肺炎疫情不可抗力事件对项目的合同履行的实际影响、影响程度以及致使合同因此不能履行等影响政策。例如马来西亚受新冠肺炎疫情影响减少来往马来西亚与中国国际航班，导致项目中方人员无法按期返工对工程施工的实际影响；新冠肺炎疫情导致的设备和货物短缺对工程施工的实际影响；承包商已采取的避免或减轻不可抗力事件影响的措施等。证据材料包括政府和世界卫生组织公告、旅行禁令、检疫要求、新闻报道、各类歇业通知、航空公司航班取消证明、与业主的往来函件、业主的指示与要求，中方驻项目所在国使（领）馆通知等。
3）履行减轻损失义务。合同规定承包商负有减轻损失的义务，如何减轻损失，视具体情况确定减损方案，对存在替代性方案的需提供减损替代方案。
4）项目主张不可抗力应通盘考虑，审慎决策。因新冠肺炎疫情对不同项目构成不同影响。项目应根据具体受新冠肺炎疫情以及影响的程度，在主张不可抗力时通盘考虑，审慎决策，不宜盲目主张并向业主索赔工期延长或额外费用，甚至主张解除合同。如确需主张权利的，应尽快开展相关工作并向业主做好解释和沟通，有利于业主及时了解情况并采取措施减少业主自身损失，便于获得业主的支持。
5）关键日期节点选取：
2020年1月23日：中国湖北省及武汉市封城措施和中国全境疫情响应措施；
2020年1月30日：WHO将新型冠状病毒疫情认定为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）；
2020年3月12日：WHO宣布COVID-19为全球流行疾病Pandemic。
2020年3月18日：马来西亚政府宣布行动管制令（MCO）。
受疫情影响各国采取不同的防疫措施，根据不同国家和地区的具体防疫措施，决定当地政府采取防疫措施的时间。
6、总结
在海外项目中由于所在国的国家政策和建筑市场相较于国内建筑条件更为复杂，因此合同管理工作也是相对更为复杂，但法律不保护躺在权利上睡觉的人。实践表明，绝大部分中国承包商都能够在发生不可抗力事件后立即向业主发出不可抗力通知和索赔通知，主张合同赋予的工期延长或额外费用的权利。在履行通知义务后，承包商还应履行减轻损失义务，积极主张合同约定的救济措施，履行举证责任，维护自身合法权益。