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重读富勒《法律的道德性》董亭君

发表时间：2020/7/7 来源：《论证与研究》2020年5期作者：董亭君

[导读] 摘要：富勒是新自然法学派非常重要的代表之一，他关于法律方面的见解，至今读来仍有许多启发性。因此，我们需要对他的著作及主要学术观点进行细致的剖析和解读并加以借鉴，以期更深入地了解法律与道德的关系。

                                                                        董亭君
                                                （华东政法大学上海 200030）
        摘要：富勒是新自然法学派非常重要的代表之一，他关于法律方面的见解，至今读来仍有许多启发性。因此，我们需要对他的著作及主要学术观点进行细致的剖析和解读并加以借鉴，以期更深入地了解法律与道德的关系。
        关键词：富勒;法律;道德
        富勒是第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一，曾长期任哈佛大学法理学教授。作为上个世纪知名的法学家，以其《法律的道德性》为世人所熟知。今日读来，其文依然有许多启发。富勒有五个主要观点：
        其一，政府与公民遵守规则方面存在互惠互利关系。这是经典的契约论观点。我们要摆脱单极思维，以为守法只对公民有益处。同样，政府守法，对它本身也有好处。
        其二，政府违约可以成为革命的理由。从契约论引申出来。政府之存在，在于为人民谋福利。倘若违背此原理，那么政府就失去合法性。而取得合法性是文明社会中政府存在的基础。
        其三，法不溯及继往是法治社会的一个原则。他进一步说明，如果掌权者先肆意排除异己，然后通过法律使之合法化，则不是法治。立法在前，治人有据，否则为人治。
        富勒对“是与应的关系”深受整体性事实论的启发，其反对传统哲学的主客二元对立的立场，认为“实然和应然并不必然是可分的，只有在一切事实原则上皆为价值无涉的，从事实本身推导出价值才是荒谬的。”休谟和康德之后，我们可能会同意价值无法推导自价值无涉的那些事实，即从“是”推不出“应当”。但法学研究的争论点或问题的关键恰恰在于，法律的事实不是道德上价值无涉的事实。因此，在富勒看来，法律实证主义在坚持休谟命题的基础上，在研究法律过程中剔除和忽略了许多属于法律的因素，致使法学研究陷入歧途，当我们试图将人们广为接受的事实与价值二分法，同对人的行为之目的性解释予以调和时，就引发出了许多问题。法律作为人类社会的规范，面对的对象是主客观相结合的人，人作为社会性存在的动物，决定了规范本身脱离不了目的性指导与价值关怀。因此，某种人类社会普遍性的规则不仅是可欲的，而且是必然存在的，从这个意义上来说，自然法是自然存在的，对人类文明的维续与发展也是不可或缺的，当然不是所谓的“高烧时的胡说八道” 。
        富勒的法律本体论可以简洁的表述为“法是使人类行为服从规则治理的事业。”归纳起来，其实可以从三个方面理解富勒事业论法律本体观，“即第一，法律作为一种活动，而不仅仅是概念中、纸面上的法；第二，法律是人类理性即有目的的产物，有其目的性；第三，法律是一种事业，是一个动态的过程。”这种法律过程论，其最终的思想渊源来自于怀特海的过程论哲学，这位哲学家终其一生都坚持一种流变思想，核心观念就是“事物即生成”。他认为:“要把自然世界不再作为单纯的‘物’来看待，而是看作‘事件’，世界由事件所构成，是处于时间与空间维度中的具体世界，而不是异在的物世界。因此，一切持续的实在都是有机体，最终极的东西不是事实而是过程。”事物的流变分两种，一种是内部的内合过程，另一种是外部的转化过程。怀特海坚持的是开放且动态的宇宙观与“创造性进化”论自然观，反对“物即实体”的实在论思维方式，而主张一种“事物即生成”的非实在论思考方式。新自然法能够在现当代社会得以复兴，这种过程论哲学的影响是极其深远的，而富勒对此的智识努力也是引人深思的。

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        书中他批评了三种反对的立场：
        1.弗里德曼：认为法治仅仅意味着公共秩序的存在，它意味着所有现在社会都生存在法治之下，无论它是法西斯国家、社会主义国家还是自由国家。很明显，在此情况下纳粹德国的法律像其他国家的法律一样都是法律，因为那也是在维护一种“公共秩序”，显然这种公共秩序是不正义的，是违反人类普遍良知的。
        2.霍贝尔：将法律等同于暴力。一言以蔽之，法律为了实现其目的而必须去做的事情同法律本身是完全不同的。
        3.格雷：法律是一个科层式的等级结构，因为美国是普通法判例的国家，所以当下级法院意见不统一时，最高法院所说的就是法律。在此处富勒提及到了英国的议会至上原则——议会享有无限制的立法权能。这会出现一个十分矛盾的局面：议会可以改变它不喜欢的法律并可以创制一个新的法律，然而它又必须遵守法律的一个无限循环的怪圈。富勒对这个问题举了一个十分极端的引人思考的假设：在未来某个疯狂的年代，议会出台了以下措施：
       （1）所有现任议员不受法律约束，并有权抢劫、杀人和强奸，且不受法律处罚；
       （2）对这些议员行为的干涉都是死罪；
       （3）所有其他任何类型的法律从此被废除；
       （4）议会至此永久性解散。
        因为任何一个立法者都有可能根据其权限创制出不那么合乎公平正义等理念的良法，所以富勒要求立法者在制定法律的过程中要充分思考与引入道德的力量，而这就是富勒此书的精华之所在，这些被参考的力量富勒称为法律的内在道德，即富勒的法治八原则：
        1.首要素质：必须有规则产生，这是一般性要求，法律必须客观运作，适用于一切人。
        2.颁布。公民有知情权，在现实生活中，人们遵守法律不是因为他们直接知道这些法律的内容，而是因为他们会效仿那些据其所知更加了解法律的人的行为模式，因为少数人对法律的了解往往会间接地影响许多人。
        3.法不溯及既往。
        4.法律的清晰性。是合法性的一项最基本要素，它能使公民有合理的预期。因为法律与司法的随意性和不确定性不断增强，以及由此导致的人们对法律与司法的不信任与不尊重。
        5.避免法律相互矛盾。如果出现矛盾，采用新法优于旧法或者通过彼此参照式的解释来达致两部法规之间的互惠性调整。
        6.法律的可遵守性。即不能要求人们完成不可能的事项。
        7.法律的稳定性。
        8.官方行动与公布规则之间的一致性。
        由于愿望是美好的，以上八个原则是立法者在制定法律的过程中所必须要考量的，这就对立法者提出了很高的要求。所以富勒对上面三个人逐一批评之后，他总结了自己的观点：我坚持将法律看作一种目的性事业，它的成功依赖于经营这一事业的人的精力、洞见、智力及意识，并且因为这种依赖，注定了在某种程度上总是无法完全达到它的目的。
        富勒在本书的开篇引人了义务的道德与愿望的道德的区别，愿望的道德是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。它以人类所能达致的最高境界为出发点。如果用真善美来形容的话，即至真至善至美，它是一种完满的状态。而义务的道德则相反，它从最低点出发，确立了使有序社会成为可能或使有序社会得以达致其特定目标的那些基本规则。据此，富勒提出了法律的内在道德和外在道德。法律的外在道德是传统自然法学者所主张的法律的各种实体目的，如公平正义等。与他相反，哈特的观点却是“恶法亦法”：纳粹党的立法也是经过正当程序的有“合法性”的法，“只是这种法律是如此邪恶，以至于我们不得不去违反它”。富勒坚持认为要在立法的过程中考虑道德因素，认为只有这样制定出来的法律才是良法；而哈特认为要严格区分法律与道德，二者要各司其职，只要按照正当程序制定出来的都应该是法律，我们可以借助道德的力量去质疑这种法的是非善恶，进而形成矫正。富勒一口咬定实证主义只重“实然”不重“应然”，含有为恶法辩护的危险。这是富勒的致命缺陷，也是很多人认为哈特的学术成就高于富勒的缘由所在。
        富勒为了区分愿望的道德和义务的道德想到了一个道德标尺，它的最低起点是社会生活的最明显要求，向上逐渐延伸到人类愿望所能企及的最高境界。在这标尺上面，有一个分界线，道德学家试图将它往上移动，而另一些人则试图将它向下拉。富勒为此做了一番论述，他拿正义来比方：我们虽然不知道完美的正义是什么样子，但也可以知道什么是显失公允的。
        在公众参与下，创造扬善惩恶的制度、条件和社会环境，如何实现法治，又如何坚守道德底线，引人向上，或许我们从富勒《法律的道德性》一文中可以得到新的启示。