李进进
（广州中新知识产权服务有限公司 广东省 广州市 510530）
摘要：本文遵循从“实证到规范，规范再到实证”的研究方法，研究朋友圈信息分享的技术规则及其背后的价值，发掘其与现行的专利法意义上的“公开”判定标准之间冲突，提出解决之法。
关键词：朋友圈，为公众所知，现有技术
朋友圈已经成为现代社会网络信息传播的一个重要渠道，很多信息通过此种方式传播，现实中也因为朋友圈的信息传播功能而发生了不少专利纠纷。朋友圈信息是否构成专利法意义上的公开，是大家争论不休的问题。本文就此问题展开探讨。
1.案情介绍
广东省高级人民法院在（2016)粤民终801号系列案件[1]中认为：专利法第二十三条所规定的“为公众所知”，是指不特定的公众能够获得并知悉现有设计的状态。首先，微信用户在朋友圈发布的内容，并非对所有网络用户公开，其内容仅该微信用户的好友可见，其他人无法通过关键词在网络平台上进行检索查阅。其次，即使对于微信好友，微信用户也可以通过相关设置，使部分好友或全部好友无法阅读其发布的朋友圈信息。因此，微信朋友圈即使传播速度较快，但其从根本上仍然有别于博客、微博等对不特定用户公开的产品，具有一定的私密性，微信朋友圈照片不能作为现有设计的对比文件。但作者认为，这种判断与技术规则及其背后的价值相矛盾。
2. 朋友圈传播信息的技术规则
图1 基于人的传播方式（示意图）
朋友圈实际上是以人为节点的信息传播方式。如图1所示，每一个人构成“节点”，信息在节点与节点之间传播。同一个圈子里的人，由于相互之间关系紧密，信息在圈子里的传播途径较为密集（如右下角），而圈子与圈子之间通过共同的好友作为桥梁实现信息传递。不与任何其他人产生传播行为的人，表现为孤立的节点。
3.“不特定的公众能够获得并知悉的状态”判断标准不符合技术规则
图2 基于媒体介质为节点的传播方式
如图2所示，通常以媒体介质为节点的传播方式中一旦媒体介质处于“公开”状态，不特定的公众A、B、C、D、E、F即处于“想获取既能够获取”的状态。但是在以“基于人为节点的传播方式”中，信息总是在特定人之间传播的，但特定人组成的网络有可能构成整个社会。基于以人为节点的传播方式，以朋友圈为平台的“微商”已然成为电子商务重要的一种组成形式。根据本文第二点观点技术规则的分析，即使受限于人数和熟人交友的属性，朋友圈无论是在“六度空间”理论上还是在“罗一笑”[2]事件的实践中都能成为以及事实上已经成为信息传播的主要途径，并非局限于特定人群的传播。仅判断信息是否处于“不特定的公众能够获得并知悉的状态”以判断是否“公开”，不符合“基于人为节点的传播方式”的技术规则。
4. “为不负有保密义务的人所知”标准更适于朋友圈信息公开的判断
鉴于现行法律规则与技术规则的冲突，“为不负有保密义务的任何一人所知”即为“为公众所知”的观点被越来越多的人提出以解决该问题。
审查指南第二部分第3章第2.1节[3]规定：应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。
据此，汤宗舜[4]提出：所谓公众，是指不负有保密义务的人……只要有可能被一个不负有保密义务的人知道了，就足以使技术公开，因为他可以向别人传播。具体到“朋友圈信息公开”此例，也就是要求专利权人尽到保密义务，确保自己的技术方案不被非负有保密义务（不论明示或者默示）的人知晓，如果像第三点第（2）节案例中那样在朋友圈公开，则有可能构成专利法意义上的公开。因为一旦主动在朋友圈以非“私密”的方式发布了自己的技术方案，即面临着被朋友圈的好友转发，为公众所知的可能。这其实与尹新天老师举出的“图书馆将其收藏的某科技论文供读者查阅、商店将某产品摆在商店的橱窗或者柜台供顾客购买”本质是类似的。
作者认为对于判断朋友圈信息是否构成专利法意义上的“公开”，这个原则不失为一种价值平衡且有可操作性的判断方法。
首先，由上面的分析可知，不论是“不负有保密义务的人所知”亦或是“向不特定人公开”，其本意都是为了解决“为特定人所知”（例如研发人员、试用人员等）的问题。两则从不同的角度出发，一倾向于限制专利权人的利益，要求其负担保密义务，另一者则考虑发明人不可能“不食人间烟火”。两个标准不存在根本性的差异，仅是利益切割的不同。经过前面的分析可知，“向不特定人公开”的标准，不适用于“朋友圈信息是否公开”的问题；在此问题上采用“不负有保密义务的人所知”的标准，更符合信息传播规则，其是对“为公众所知”的一种补充。
其次，鉴于朋友圈信息传播的特点，把“限制专利权人在朋友圈公开技术方案”理解为对发明人、设计人产生不适当的限制，将其等同于“发明人与他人的私人交谈”，这既低估了科技进步带来的传播方式的改变，也不符合专利法“先申请制”的法律宗旨。
综上所述，作者认为判断朋友圈信息是否属于专利法意义上的公开，适合采用“为不负有保密义务的人所知”标准。
参考文献：
1.（2016)粤民终801号、（2016)粤民终802号、（2016)粤民终873号、（2016)粤民终875号判决
2.周馨瑜，浅析微信朋友圈病毒式传播的特征及成因——以“罗尔事件”为例，http://media.people.com.cn/n1/2017/0321/c411729-29158432.html，发布时间2017年3月21日，访问时间2019-1-11
3.审查指南，2010年
4.汤宗舜，专利法解说修订版，知识产权出版社，2002年，140页