胡亚丽
中国水利电力物资西安有限公司 730050
【摘要】：目前，随着依法治企的深入开展，企业越来越重视将一切管理活动置于法律法规、规章制度框架之下，以此来不断规范企业行为，强化风险管控，推进依法管理、依法决策、依法竞争、依法发展的良性循环。本文将根据作者的工作经验对工程建设管理中形成的法律纠纷的原因和规避措施作了浅要的分析。
关键词：工程建设 纠纷 规避措施
改革开放初期，建筑行业迎来了第一个春天，当时的工程管理借以道德与人情进行约束，随着体制机制的完善，建筑行业开始步入正轨，工程管理由原来的道德约束上升为以道德、体制机制和法制共同约束，建筑行业长期以往对法律纠纷排斥的固有思维也逐渐解封，依法治企越来越被重视，依法维权也已司空见惯。但是，纵观我们企业内部，对法律纠纷还存在一种偏见，不能以正确的态度来对待和接受。鉴于此，建议企业更新管理观念，在法治社会，维权是一项基本权利，企业应该尊重依法维权的合作供应商，更应该以严谨的态度，依法治企，维护企业的正当权利。
一、工程纠纷的特征
1.涉及金额大。产生纠纷所涉标的额少则几十万，多则几千万甚至上亿元。
2.工程纠纷事件关系复杂，处理难度大。形成纠纷的事件，通常已经历多次协商谈判无果引发争议，未能有效解决形成纠纷。同时纠纷事件专业性较强，处理周期长，面对复杂的依据资料，造价、质量等多专业需同时鉴定才能明确纠纷的原因和责任。
3.主要以工程承包人主张为主，通常表现为建设单位拖欠工程款、违法分包、工程质量不合格、工期延误等。
二、形成法律纠纷的原因
工程建设的主要特点是环境复杂、建设周期长、不确定因素多、不可抗力发生的概率大，因此极易引起索赔、争议和纠纷，究其主要原因，可归纳为以下几点：
1.项目设计深度不足，一些项目存在边设计边施工，导致招标与实施阶段偏离较大。建设单位前期工作重心往往放在项目核准上，一旦获准即要求短期内启动项目实施，设计深度无法保证，施工准备不足，不能提供适宜的施工条件；
2.未重视来往函件的收集整理归档工作。因工程建设周期较长，工程资料较为繁杂，管理人员则容易忽略对函件的收集，为后期工程纠纷埋下隐患。如某工程的发包人在答辩状中提出因存在施工管理技术人员与投标文件所确定的人员不符、多次随意更换施工队伍、施工方案不能按时上报、现场管理混乱等原因引起工期延误、造成经济损失，要求索赔，但发包人未收集其原始资料，不能提供强有力的证据，只是笼统的简要概述，以致无法界定双方的责任，也就无法维护自身的合法利益。
3.合同管理名词意义模糊不清，专业知识能力欠缺。如某大桥工程建设过程中，承包人提出由于连续强降雨和地方电网频繁断电等客观原因，导致车辆难以通行、设备无法运转，工程多次出现停工要求索赔费用。针对连续强降雨，发包人以“不可抗力造成的损害，承包人设备的损坏由承包人承担，承包人的停工损失由承包人承担”为由不予以赔偿，针对地方电网频繁断电，发包人以地方电网频繁断电为客观原因不予以赔偿，双方不能达成一致，进而引起纠纷。事实上，首先不可抗力在我国《民法通则》上是指"不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，包括自然灾害，如台风、洪水、地震等，按此理解，连续强降雨若未引起洪水，便不属于不可抗力。其次，按照计价原则，施工措施费当中的冬雨季施工费包括连续强降雨所引起的措施费用，且连续强降雨是有经验的供应商所能预计到的，因此属于承包人应承担的风险。至于地方电网频繁断电所引起的纠纷，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）第13条规定：一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时，经工程师确认，可提出索赔。由此可见，双方因对概念模糊不清，提出的理由皆不符合相关规定。
4.工程参与各方在合同中的责任义务界定不明确，合同语句表达不清晰、不细致、不严密、矛盾等造成合同的不完全所引起的纠纷。如某小水电采用EPC总承包模式，合同约定设备费、监理费和设计费由总承包单位负责，但在合同履行过程中，因责任界定不明确，引起了纠纷。根据总承包协议，施工方是总承包单位，设计合同由总承包单位与设计单位签订，后业主方为防止设计减项、过渡优化，又在总承包单位和设计单位签订的原设计合同的基础上，单独与设计方签订了补充协议。该电站在运行期间因引水洞出现缺陷和调压井容量不足导致机组停机，给业主方造成直接经济损失2800万元、间接损失800万元。业主方向总承包方提出了费用索赔，总承包单位以设计补充协议由业主方签订，设计原因引起的调压井缺陷与总承包单位无关为由而拒绝赔偿，进而双方产生了分歧，遂引起纠纷。
三、规避措施
在工程建设过程中难免出现合同风险、引发纠纷，无论是发包方还是承包方都应正确面对，针对纠纷的特征做好规避措施。
（一）事前控制，做好风险识别和防控。
1.发包方应注重设计阶段和施工准备阶段的工作深度，承包方应做好投标阶段的前期调研工作。
对于发包方而言，设计阶段是工程建设的灵魂，是处理技术与经济关系的关键，是保证建设项目质量和控制建设项目造价的基础；施工准备阶段是工程能否顺利开展的重要环节。因此，做好设计阶段和施工准备阶段的风险识别和防控，加大设计深度和施工准备的落实力度将为后续承发包双方的友好合作、工程建设的顺利开展奠定坚实的基础。同时应注重前期调研，分析潜在投标人，充分了解其履约能力、同期产能，招标中合理设定施工资质、工程业绩等要求。
对于承包商而言，在投标阶段要认真研究投标人须知、合同条款、设计图纸、工程范围及工程量表，还要研究技术规范要求，明确是否有特殊的要求。同时，对招标工程的自然、经济和社会条件进行调查，这些都是工程施工的制约因素，是投标报价所必须考虑的，所以在报价前必须了解清楚。
2.充分发挥法律顾问的作用。
在合同审查过程中，应充分发挥法律顾问的作用，将“问题”止于形成阶段。法律顾问应注重核查合同基本信息是否完整，分析交易可能存在的法律问题，重点审核合同的主体、内容和程序的合法性；加强合同条款的审核力度，对于合同各方的主要权利义务条款，应审核履约要点是否清晰，履约的期限、地点及履约方式等是否具体、明确、完整。对于违约责任条款，应审核是否尽量列举可能的违约情形，约定违约金数额或计算方式，或设定其他违约责任承担方式。对于合同中约定禁止的行为，应当具有相应的违约责任条款；对于纠纷解决条款，应审核是否根据合同以及各方情况合理选择诉讼或仲裁方式并应当注意诉讼管辖法院是否违反专属管辖、级别管辖的规定，仲裁条款是否有效等。对于文本的解释条款，应审核合同是否对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同，设定不同文本的效力顺序、合同语言的效力顺序；对于谈判过程复杂的合同，应审核是否排除非正式会议纪要等材料的效力。
（二）事中控制，做好过程管理。
1.注重合同的分析和交底工作。
合同分析是从合同执行的角度去分析、补充和解释合同的具体内容和要求。主要目的是：分析合同中的漏洞，解释有争议的内容；分析合同风险，制定风险对策；合同任务分解、落实。合同和合同分析的资料是工程实施管理的依据。合同分析后，应向各层次管理者作“合同交底”，即由合同管理人员在对合同的主要内容进行分析、解释和说明的基础上，通过组织项目管理人员和各个工程小组学习合同条文和合同总体分析结果，使每个参与者都能熟悉合同中的主要内容、规定、管理程序，了解双方的合同责任和工作范围，各种行为的法律后果等，使参与人员树立全局观念，促使各项工作协调一致，避免执行中的违约行为。
2.加强合同履行情况的跟踪与控制，加强工程索赔管理，保证合同的顺利履行。
合同跟踪的重要依据是合同以及依据合同而编制的各种计划文件，其次还要依据各种实际工程文件如原始记录、报表、验收报告等，对工程施工的质量、进度、数量和成本等进行全程跟踪，通过合同跟踪，发现合同实施中存在的偏差，并及时分析原因，采取组织、技术、经济和管理等措施纠正偏差，以保证合同的顺利履行。
工程索赔是纠纷的主要起因，所以要十分重视索赔的处理。索赔事件又称干扰事件，是指那些使实际情况与合同规定不符合，最终引起工期和费用变化的各类事件。在索赔处理过程中，对索赔成立的前提条件、索赔通知提出的时间、索赔文件的提交、索赔的依据、证据、审查及协商等每一环节都要深入研究分析其是否符合合同及相关法律法规，要不断地跟踪、监督索赔事件，尽可能的就索赔事件通过协商的方式解决。索赔处理应该遵循实事求是的原则，以合同为准绳，以事实为依据，在资料、手续完整的情况下合法合规、公平公正、科学合理的原则对索赔事项进行审核，规避审计风险。
3.注重现场资料及来往函件的管理工作。
工程建设过程中的现场资料和来往函件是合同管理中的一个重要环节，此处的现场资料包括合同文件、会议纪要、进度计划、施工方案、现场记录、照片和录像、施工日志、签证、验收报告、结算资料、会计资料等；来往函件主要指工程内部管理的来往文件，即建设工程各参与方根据合同条款及相关法律规定对履约过程中遇到的具体问题以具有法律效力的往来函件的形式阐明各自立场和观点的文件。资料的管理首先应在形成阶段把握好质量关，包括起草、签发、送达及签收；其次应重视原件的保存，资料的一个重要作用是若发生纠纷可以作为证据，而证据则必须是原件，如无原件则无法辨别真伪，复印件或其他复制品，证据效力则相当有限，故应保留好资料的原件，作为工程档案长期保管。
在资料的管理中，往来函件的回复时限、索赔事件处理程序中的时效性往往容易被忽视。我国现行《建设工程施工合同（示范文本）》中设置了“索赔过期作废制度”，明确规定了承包人未按约定期限索赔视为作废，而发包人如果不同意对方的索赔，应该在收到索赔报告后28天内作出书面答复，否则将产生视为认可对方索赔要求的不利后果。因此，时效性也应被足够重视。
（三）事后控制，做好纠纷的应对工作。
因不可避免因素引起的纠纷，企业一要以事实为依据，收集分析整理证据，积极应对。如大唐某公司，在重大纠纷案件处置中，主要领导按照重要工作亲自部署、重大问题亲自过问、重点环节亲自协调、重要任务亲自督办的原则，强力推进案件的处理工作。在处理煤炭买卖合同纠纷案件中，成立以总经理为组长、分管副总经理为副组长的领导小组，组织召开了17次专题协调推进会，解决纠纷中遇到的各种疑难症结，成功攻克了以船抵债这个沉积多年的历史性难题，仅通过以船抵债工作就避免经济损失高达1.94亿元，这一案例靠的是对国有资产的保护欲、毅力和铁的证据。二要总结经验教训，填补管理漏洞，全方位提升管理水平。市场经济是法治经济，市场主体越多元、竞争态势越复杂，对企业竞争行为规范性的要求也就更高，因此企业应着力于将一切管理活动置于法律法规、规章制度框架之下，不断规范企业行为，切实防范法律风险，强化风险管控，推进依法管理、依法决策、依法竞争、依法发展的良性循环。
四、结论
在工程管理过程中难免出现争议，工程各参与方应做好事前、事中和事后的应对措施，加强合同履行过程管控，做好协调沟通，及时处理争议，防止争议向纠纷转化。对出现的无法规避的风险纠纷，要积极应对，以维护企业的合法权益。
作者简介；胡亚丽，1987年9月生，女 ，汉族 ，甘肃省庆阳人 ，大学本科，职称：工程师 经济师 职业资格证书： 注册造价师、一级建造师、二级建造师、法律执业从业资格（A）研究方向：合同管理。