中国石化中原油田分公司法律事务部
摘要：房地产在我国现阶段中是经济发展的重要支柱，房屋租赁是形成房地产市场的重要参与者。房屋转租是生活中的普遍现象。房屋非法转租问题日益严重,严重影响了房屋租赁的市场秩序。对非法房屋转租中的各方当事人之法律关系、侵权行为以及是否构成不当得利问题,我国民事法律均没有给出明确规定,导致因非法转租房屋产生的纠纷得不到很好地解决。现实中对承租人的非法转租行为往往产生不同的认识，从而产生对承租人交给他人使用是否属于非法转租而难以认定。
关键词：房屋转租；行为认定；法律思考
我国现行法律中，转租行为主要的法律依据体现于《合同法》第二百二十四条规定。房屋转租包括两个不同的法律关系，涉及到三个主体，即出租人、承租人（俗称二房东）和次承租人（俗称租户）。现行法律法规允许房地产转租。根据《合同法》的规定，房屋转租可分为合法转租和非法转租。合法转租，是指承租人征得出租人的同意，将房屋转租给第三人。非法转租，是指承租人未征得出租人的同意，擅自将房屋转租给第三人。在非法转租中，承租人的转租行为是违约或违法行为，出租人有权终止合同。但是，现实中对承租人的转租行为的认定往往产生不同的认识，从而产生对承租人交给他人使用是否属于非法转租而难以认定。《上海市高级人民法院关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》、《深圳市处理房屋租赁纠纷案件的实施意见》以及其他地方性法规、规章和法院的司法解释对如何确认非法转租行为均没有作出具体规定。2007年3月全国人大通过的《物权法》对此也没有作出规定。因此，有必要对这一问题加以研究。
1.转租行为由谁举证
《合同法》颁布后，承租人将租赁房屋转租后，往往不签转租合同，或者签了转租合同，但转租人与第三人害怕出租人收回房屋而否认是转租，根本就不出示他们之间的转租合同。如果一定要出租人拿到承租人与次承租人之间的转租合同才能认定其非法转租行为几乎是不可能的。因此，我们认为出租人只要证明房屋不是由承租人在使用就完成了举证任务，然后，再由承租人来证明第三人使用不是非法转租而有合法使用的理由。如果承租人不能证明第三人可以合法使用，便推定承租人将房屋非法转租给第三人使用了。这与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定也不相悖。
2.几种常见的转租行为
2.1没有约定不允许转租而转租的行为如何处理
租赁合同中未约定可以转租，且出租人不同意转租的，承租人也不得擅自转租。承租人擅自转租的，出租人可以解除与承租人的租赁合同。这一点，《城市私有房屋管理条例》第二十一条规定的比较清楚。但是，不动产租赁合同具有继续性的特征，应当尽量维护租赁权所产生的经济关系的安定性，发挥促进交易的功能。一般来讲，同意转租，应当由出租人作出明示表示。默示能否成为同意转租的形式，实践中颇有争议。而根据《民法通则》第56条的规定：“民事法律行为可以采取书面形式，口头形式或者其他形式。法律规定采用特定形式的，应当依照法律规定。”据此规定，我们认为，口头形式、书面形式、默示形式是民事法律行为的主要形式，在是否同意转租的问题上，法律没有规定必须采取特定形式。因此，如果出租人以收取租金为目的，面对显而易见的转租事实，历经多年而不提异议，还按月收取租金，可以从双方的相互默契中推知出租人已同意转租。既然双方没有约定允许转租而出租人已经默示同意转租，以后再以没有经过自己同意而提出收回房屋就不妥当。
2.2合伙经营者是否可以使用承租房屋
我们认为，如果承租人亲自参与经营，那就不能确认承租人有非法转租行为。如果承租人并不参与经营，而是由他人经营，承租人只是参与分红，可以认为承租人是一种变相的转租行为。在这种情况下，出租人可以解除租赁合同。
如果承租人将合伙情况告知了出租人并征求出租人的意见，出租人同意其行为，当然可以合法使用，而出租人如果不同意承租人与他人合伙使用该房屋，其他合伙人也是不能使用该房屋的。
2.3承租人转租后出租人发现前承租人又悄悄地改回来的行为如何处理
《城市房屋租赁管理办法》第二十四条规定，“承租人有下列行为之一的，出租人有权终止合同，收回房屋，因此而造成损失的，由承租人赔偿：（一）将承租的房屋擅自转租的；（二）将承租的房屋擅自转让、转借他人或擅自调换使用的……（八）法律、法规规定其他可以收回的。”根据这一规定，我们认为，只要承租人有将房屋交给他人使用而又没有合法理由，出租人就有权收回房屋。再者，法律规定“承租人有下列行为之一的，出租人有权终止合同，收回房屋”，也就是说认定的标准是有没有法律规定的几种行为，并没有规定要看现在这几种行为是否在继续，也就是说，只看有没有法律规定的几种行为而不看行为是否正在进行，哪怕行为已经停止，但在承租期内只要有过法律规定的几种行为，出租人就有权终止合同，收回房屋。
2.4对委托他人经营的行为如何确认
在现实生活中，能否认定其为非法转租，这要看承租人的主体地位如何。如果承租人是法人，其承租后再委托他人经营是可以的，受委托人只是该法人在此处的一个负责人，代表法人在此经营，不应当认定该行为是非法转租。但是，如果承租人是个体户，那情况就不一样了。《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定“个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。”根据这一规定，个体工商户只能以个人经营或家庭经营，而不可以委托他人经营或给他人承包经营。
3.承租人转租是否构成不当得利
是否构成了不当得利主要存在两种观点：一、因承租人无权通过转租而获取利益，因而对于承租人获得的扣除租金后剩下的部分，可作为不当得利向出租人返还。二、认为转租行为并不存在损害他人利益的情形，因此不构成不当得利。我倾向于第二种观点，出租人与承租人之间存在合法的租赁关系，出租人也已以租金为对价，将租赁物交与他人占有、使用、收益，其收益一经确定而不能再对租赁物进行使用、收益，而至于承租人向次承租人收取的租金，出租人的租金并不因此而受到损害。因此，承租人收取租金并非没有法律依据，同时又不存在损害他人利益的情形与，不当得利的构成相去甚远。
4.房屋转租的定性
市场经济的高速发展伴随而来的必定是物的快速流转，转租提高了物的利用率，应当予以支持与鼓励，支持一个其基本态度。转租行为在客观上大量存在，正好印证了这种现实需要。试想一个经营不善或者效率相对较低的承租人和一个经营良好或效益更高的承租人相比，哪一个对出租人租金收取的实现更有保障呢？显然后者更有保障。限制转租并没有很大的现实意义，反而违反了经济发展的内在需要，不利于促进交易和提高资源的利用效率，不利于保护转租关系各方面当事人的权益。
部分观点认为，至少在房屋租赁方面，有必要给予承租人必然的转租权。出租人不能依据承租人未经同意的转租，而解除原租赁合同。即使当出租人与承租人约定了不可转租，承租人的转租也只是一种违约行为，并不导致转租合同的无效。
总之，房屋非法转租行为的确认在现实生活中是个复杂的问题，法律对此并没有作出具体规定，这就需要我们法律工作者运用法理和生活常识进行推定从而作出正确的判断。
参考文献
[1]范大平.房屋转租行为认定的法律思考,上海房地，2010（2）.
[2]王玉国 皇甫家果.《最高人民法院城镇房屋租赁合同司法解释》精释精解,中国法制出版社，2016（6）.