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浅析非法经营罪——以“翁士喜非法经营案”为例

发表时间：2021/4/20 来源：《中国科技信息》2021年5月作者：吴凯潘岳峰

[导读] 非法经营罪是1997年刑法新设置的罪名,是在取消“投机倒把罪”的基础上设立的。非法经营罪在立法上和司法实践中存在着一系列的问题,

福建警察学院福建福州吴凯 350007
福建通久律师事务所福建厦门潘岳峰 361001

摘要：非法经营罪是1997年刑法新设置的罪名,是在取消“投机倒把罪”的基础上设立的。非法经营罪在立法上和司法实践中存在着一系列的问题,该罪的具体内容和表现形式会因社会的发展和政策的转换而反映出明显的变动性,非法经营罪已成为一个典型的“口袋罪”,它的设置违背了罪刑法定原则,与市场经济的价值取向相悖。本文在理论结合实践的基础上，以最高人民法院发布的《刑事审判参考》总101集中的第1042号指导案例“翁士喜非法经营案”为例，对非法经营罪进行了初步研究,以期对理论和实践有所裨益。
关键词：非法经营罪；市场秩序；法益侵害
        1.非法经营罪的含义
非法经营罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
        2.“翁士喜非法经营案”经过和判决结果
        2.1基本案情
        被告人翁士喜，男，1975年1月24日出生，北京四喜投资管理有限公司法定代表人。2011年3月8日因涉嫌犯合同诈骗罪被逮捕。
        北京市人民检察院第二分院以被告人翁士喜犯合同诈骗罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
        被告人翁士喜及其辩护人提出如下辩解、辩护意见：（1）翁士喜不负责办理购物广场手续，基于相信方孔岳能够办理相关手续而参与购物广场的建设和招租，无诈骗的主观故意，且未实施诈骗行为，其行为属于民事纠纷，不应认定构成犯罪；（2）翁士喜积极主动退款弥补商户损失，如果认定翁士喜构成犯罪，建议法庭对翁士喜从轻处罚。
        北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2010年1月至10月间，被告人翁士喜伙同方孔岳（另案处理），违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业公司）、北京岳腾基业投资顾问有限公司（以下简称岳腾基业第一分公司）的名义，在北京市通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，在未经审批，亦未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下，对外招租，承诺定期开业，与王玉俐等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等，非法经营额共计人民币（以下币种同）1300余万元，严重扰乱市场秩序。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第六十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，北京市第二中级人民法院以被告人翁士喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。
        2.2主要问题
        未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为如何定性?
        2.3裁判理由
        在我国城镇化进程中，由违章建筑引发的刑事案件较为多发，在城区违法搭建商铺对外招商，承诺定期开业并收取租金，是其中一种比较典型的表现形式。对该类行为准确定性，对规范市场主体行为，维护市场经济秩序，具有重要意义。

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        在本案审理过程中，对被告人翁士喜行为如何定性，存在两种意见：一种意见认为，翁士喜搭建的商铺系违章建筑，决定了招商行为必然受到政府查处，翁士喜未如实告知商户这些商铺无规划审批手续，还作出了定期开业的虚假承诺，骗取商户签订租赁合同，诱使商户自愿交付租金，给商户造成资金风险其行为构成合同诈骗罪。另一种意见认为翁士喜伙同方孔岳违反国家规定，违章搭建商铺并对外招租，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
        3.非法经营罪的适用冲突把握
        刑法通说认为，犯罪的实行行为是对法益侵害具有紧迫危险的行为。非法经营罪的法益侵害本质有三：一是违反国家规定，二是扰乱市场秩序，三是情节严重。本案中，行为人翁士喜大体有两个行为和一个后果，分别是：（1）违反《建筑法》等未获取行政许可而违章搭盖商铺的行为；（2）将违章搭盖商铺予以出租的行为；（3）导致大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响。
        3.1违反国家规定 ≠ 违反国家特许经营
        非法经营罪本质是对国家特定领域市场经营限制准入的侵害，是指侵犯国家特许经营制度的非法经营行为，而不是泛指任何违反国家规定的非法经营行为。申言之，行为人所违反的“国家规定”，必须是具有市场专营、专卖性质的“国家规定”。本案中，翁士喜虽然违反《建筑法》第7、8条的规定，未申请领取建筑施工许可证，但“申请建筑施工许可”这一行为，按照《国务院关于投资体制改革的决定》及其附件《政府核准的投资项目目录》(2004年本)，本身并不具有任何市场专营、专卖性质，而是一般行政许可性质，怠于履行之，应以行政处罚予以规制。
        另外，国家规定的特许经营应具有排他性，不能将有较高门槛的法律规定等同于国家特许经营。比如国家对于房产开发、建设、经营设置较高的门槛，但并无明显的排他性要求，只要具备一定资质，符合一定条件，办齐一定手续即可进行，并非国家特许经营。（实践证明也是如此，几乎所有的大型国企都在进行房地产开发经营，这也说明房产开发建设并非国家特许经营）。
        3.2扰乱市场秩序必须是“特许经营的市场秩序”
        本案中，翁士喜将违章搭盖商铺予以出租，确实一定程度上扰乱了市场秩序，相比其他出租者而言具有竞争上的优势；但这种所谓的“秩序”是否为特许经营的秩序？显然不是。
现行法律和国务院出台的相关法规并未对商铺出租做专门的特许经营许可要求，易言之，行为人并未违反前文所述的具有市场专营、专卖性质的“国家规定”，其行为应理解为不正当竞争。同理，对于翁士喜等人工商登记未变更的行为，亦属于超范围经营的一般行政违法行为，而不是违反特许经营的行为。
        3.3情节严重必须是扰乱市场特许经营秩序的必然后果
        行为人的系列行为虽然造成被害人一定程度的经济损失，以及“大规模群体聚集、堵塞交通等事件，造成了恶劣的社会影响”的后果，但是这种后果，如前述，并非违反国家特许经营而造成的，不属于非法经营罪的情节严重行为。
        3.4机械认定非法经营行为并不可取
        将违章建筑出租行为一律认定为非法经营行为，将无限制的扩大法律的打击面，严重违背刑法谦抑性原则。对于违法进行房地产开发、建设、出租等行为，《中华人民共和国城市规划法》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《商品房屋租赁管理办法》等法律法规已经进行了相关规制，对非法出租的行为明确规定了相应的法律责任，如责令停止建设、限期拆除、限期改正、罚款等。也就是说只要监管到位，上述违法搭建出租行为完全可以通过行政处罚等方式进行规制。
        综上，犯罪的实行行为，是指对法益侵害具有紧迫危险的行为。任何脱离法益侵害本质，而来讨论犯罪实行行为是不可取的。非法经营罪的实行行为，是对国家特许经营秩序这一法益的侵害行为。认定非法经营罪，无论违法行为人实施几个行为，以及造成怎样的后果，都应围绕侵害“国家特许经营秩序”的法益侵害本质来评价，否则有错误归罪之嫌，这亦是刑法“因果关系”论存在的意义。
参考文献
[1] 朱平,王莉君.非法经营罪的法律适用[J].中国刑事法杂志,2002，(5).
[2] 张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪[J].政法论坛-中国政法大学学报,2004,(3).
[3] 杨哲.论非法经营罪[J].城市建设理论研究（电子版）,2011,(22):