徐文君
（中南大学 湖南 长沙 410000）
摘要：从2015年我国首个同性婚姻维权案出现，到民法典婚姻家庭编对于“同性婚姻合法化”进行公开征集意见且该新闻热度居高不下可以看出，同性婚姻问题一直都是社会问题争议的焦点。同性恋群体的客观存在与相关立法缺失的矛盾,引起了诸如 “同妻”“形婚”等一系列社会问题。本文对同性婚姻合法化破局因素必然性进行了阐述。
关键词：同性恋；同性婚姻；合法化；法理
ABSTRACT
On that day, a total of 526 same-sex couples registered for marriage. From the first case of same-sex marriage rights protection in China in 2015 to the marriage and family code of civil code, it can be seen that the issue of same-sex marriage has always been the focus of social disputes. The contradiction between the objective existence of homosexual groups and the lack of relevant legislation has caused a series of social problems such as "gay men's wives" and "fake marriage". This paper expounds the inevitability of the legalization of the same-sex marriage.
Key Words：homosexuality；same-sex?marriage；legalization；legal principle
一、关于同性恋接受程度调查情况
最近几年，同性婚姻问题开始进入百姓的视野。同性婚姻的合法化不可否认是未来婚姻法的发展方向，但中国现存民法典的婚姻家庭编并没有对同性婚姻作出初步的规定。如果不对同性婚姻进行规范立法，倘若同性恋者之间出现难以调解的矛盾，将会对社会平稳运行造成阻碍。截止到 2019年，根据相关数据显示，中国目前已知的同性恋人群比例已达总人口数的5%甚至更多，截止到2019年11月29日，人们的接受程度较以前有很大的发展，如下表所示：
二、同性婚姻合法化存在的障碍
笔者认为同性婚姻合法化障碍障碍有二。
（一）传统观念根深蒂固
俗话说“不孝有三，无后为大”宗族观念浓厚的传统社会里，以繁衍子嗣后代的一夫一妻制深入人心，婚姻难以做到个人本位。同性恋者无法诞生后代延续血脉，与“孝”的价值取向息息相关，对正统道德认知产生了极大地冲击也就往往会被冠以“病态思维”“自私自利”的帽子。杨大文教授在是否给予同性恋者“法律上给以宽容”持肯定态度，但“几千年来，婚姻制度就是为一男一女的结合而设的”如果打破这个传统，“婚姻就不是现在的婚姻了”。
（二）后代问题
依据我国现有法律，并没有同性恋人行使收养权的先例，而代孕在我国也被严令禁止，试管婴儿技术并未达到可以普及的成熟度。根据《中华人民共和国收养法》[ 《中华人民收养法》第六条 收养人应当同时具备下列条件：（一）无子女；（二）有抚养教育被收养人的能力；（三）未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病；（四）年满三十周岁。]规定，并未将性取向和婚姻状态明确作为禁止条例，因此未来同性恋人有望行使收养权，但具体相关法律规制、限制条件有待商榷。
三、同性婚姻合法化趋势的推动因素
（一）对个人
1. 保障人权。
《宪法》是我国的根本大法，规定了公民最基本的权利，“国家尊重和保障人权”。从保障人权的角度来说，当今社会每个公民都有权利得到法律的保护和尊重。婚姻权作为人权的一种，其具有不可剥夺性；自由作为人类的价值追求，任何人没有剥夺他人自由的权利，或者将实现个人自由建立在剥夺他人自由之上。社会存在多元化的生活方式，只要无害于他人，法律就不应当干涉较多公民的个人选择，这也是意思自治的本质。
2. 保护公民健康权。
同性婚姻的合法化有利于遏制同性恋者混乱的性生活，对于性病的传播有着良好的控制作用。
3. 公民思想观念逐渐开放。
类比性别歧视、种族歧视，对于同性婚姻的偏见何尝不是一种性取向歧视。了解当代青年对同性婚姻是否应该合法化这一问题的看法就可以从中映射出这一进程的趋势。
因为对于不同年龄的社会群体，青年人是思想最多元、开放、包容并且最容易接受新鲜事物的群体。据调查，近四分之三(74.46%)的青年人认为同性婚姻应该合法化，而约四分之一(25.54%)的青年人认为同性婚姻不应该得到合法化。由该项数据可以得出: 积极的方面是，对于在我国实现同性婚姻合法化这一议题，大部分青少年持肯定的态度，这样的进步离不开我国日益开放的交流环境、始终坚持解放思想和趋向完备的法律规范。但是不可忽视，在同性婚姻合法化的进程中一定会存在着无法避免的阻碍因素，因为仍存在25.54%的人认为同性婚姻在传统的观念下不应该得到合法化。
（二）维护社会稳定
1.易陷入恶性循环的“同妻”问题
“同妻”一词由同性恋群体衍生而来，是与男同性恋者缔结婚姻关系的异性恋女性，她们数量庞大，年龄各异。“同妻”生活在流言蜚语中，群体中的大部分女性为了孩子选择忍辱负重，放弃自己的诉求，加快立法规范的进程是对其最好的尊重和保护。现行民法典婚姻家庭编造成了如下的矛盾：在个体婚是我国法律承认的唯一婚姻形式的前提下，大陆地区的同性恋者只能够跟异性缔结婚姻关系，但同性恋者一旦在该项法律规定的框架中活动，选择了传统婚姻, 既违背了自己的性取向，又遭受社会谴责。单凭同妻的自救力量远远不够，需要国家、社会共同努力。现存对同性恋群体的个体偏见和新闻热搜中不言而喻的社会舆论受到的是由历史发展的长河沉淀观念的影响，那么加快立法步伐则是对愈发开放融合的共同体潮流的适应和对人权的保障。同妻悲剧的产生是多方面的，其根本原因不在同性恋者自身，而是影响同性恋者选择生活的传统道德和异性恋霸权。
2.另辟蹊径的“形式婚姻”
“形婚”指的是一部分男同性恋者和女同性恋者在知情同意的前提条件之下，秉承合作共赢的基本原则，通过协议的形式结成了“婚姻”，这是性向选择自由和传统惯例碰撞形成的产物。同性恋“形式婚姻”被视为男女同性恋者之间的互助合作婚姻，受国情影响，形婚在我国隐秘却也普遍存在，具有“中国特色”。虽说是一个折中的方法，但形婚中对方是否对个人财产另有所图。长远考虑，一个传统的家庭在后代生育、抚养、教育等问题上都会矛盾频发，更何况更为复杂的形婚家庭。
（三）国家：涉外同性婚姻
在国际政治经济文化的相互交流中，处理涉外同性婚姻关系相关问题所引具的条款是中国目前法律体系欠缺的部分，随着当今世界越来越多的国家承认同性婚姻的效力，不可避免要在私法领域对同性婚姻纠纷进行调解。2015年6月26日，美国最高法的九名大法官以五比四的结果通过了同性婚姻合法的议案，这意味着同性伴侣可在全美五十个州缔结婚姻关系。但中国民法典婚姻家庭编目前只对传统婚姻进行了法律规制，没有提及对同性婚姻的规定，解决涉外同性婚姻关系效力问题的法律适用规则仍为空白。公共秩序保留原则确实可以作为解决方法，但是随着个案数目的增多和案件个体色彩愈发鲜明，司法过程中对所有相关案件中同性婚姻关系效力进行全盘否定属实考虑不周，中国国际私法不能漠视、回避悬而未决的问题，否则会导致中国对外交流受限，国际民事规则、原则的鸡肋化，使中国与国际社会脱轨。
显而易见，立法承认同性婚姻的效力对实现婚姻权的行使、使全体公民平等获得稳定的婚姻身份关系有积极的促进作用，从而自觉履行因此产生的法定义务。笔者分析认为这并不会损害国家的根本利益，甚至是有利于维护文化多元交流发展和社会平稳运行。若直接援引公共秩序保留原则对其全盘否定，可能对国家社会公共利益造成负面影响。
四、同性婚姻合法化破局可行性结论
在我国，同性婚姻其实已有先例，1990年福建省一对男同性恋者、1991年广西一对女同性恋者申请结婚均经地方报中央获准。虽然只是个例，但预示着我国在平等地保障全体公民所享有的权利道路上已初获成效。无论是在保障人权，维护社会稳定运行，还是对解决涉外同性婚姻问题，权衡之下同性婚姻合法化是利大于弊的，在个人社会国家三个层面的各方面因素都预示着其合法化的必然性和紧迫性，加之现在人们思维观念逐步开放包容，以及先例国家开创的同性婚姻、登记伴侣、未登记伴侣等初步解决方式都为我国下一步的行动有着不错的参照作用。以积极态度方式来正视并解决现存问题才是成为世界强国的必经之路。
参考文献
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二、英文文献
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[2]SeeTerryS.Kogan,ranssexuals,Intersexuals,andSame-SexMarriage, BrighamYoungUniversityJournalofPublicLaw,Vol.18,pp.371-418.
[3]SeeMarkStrasser,TheFutureofSame-SexMarriage,UniversityofHawaiiLawReview,Vol.22,pp.119-148.
作者：徐文君，女，2000年4月生，山东东营人，共青团员，中南大学法学院法学专业2018级在读学生，学号：8103180212。