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论刑法中被害人同意的成立条件

发表时间：2020/11/17 来源：《基层建设》2020年第22期作者：万芳

[导读] 摘要：被害人同意理论始于古罗马时期，最初的作用就是阻却违法犯罪。

        贵州师范大学贵阳市 550001
        摘要：被害人同意理论始于古罗马时期，最初的作用就是阻却违法犯罪。虽然立法中很少对此做明确的规定，但是在中外刑法理论中被害人同意的理论一直被关注研究。被害人同意要发挥有效的效果，要满足一定的要求，至少要具备以下六个方面的要求：主体一般为自然人个人且要有同意能力；被害人主观上要有意思表示自由；被害人自由处分的个人权益要有所限制；同意的时间不得在侵害行为作出后；同意的表现形式应以意思表示说为准；同意应具有社会意义。
        关键词：被害人同意；同意能力；成立条件
        一、问题的提出
        被害人同意理论出世较早，最初的表述是“依被害人的意志所发生的东西,不是不法的(Nulla injuria est,guae in volentem fiat)。”奠定了后世直至现在诸国学者在这一理论研究的法理思想基础。如经典法谚“同意不生违法”。其所表达的核心法理思想就是，即使行为人付诸了某种特定侵害行为，甚至如愿了结果，在获得权利人的同意的情况下，行为人的行为就不违法。
        常规思维以及一般正常乃至正确的规则是，对侵害行为的发生必须进行惩罚，这是法律的功能所在。如果给侵害行为加上被害人的意志，也就是被害人的同意或者许可的意志，支配行为人的行为，对其合法权益的损害予以容许甚至放任，那么被害人的同意也相当于自愿舍弃自己的合法权益，也是对其合法权益应受法律保护的资格的放弃，因此行为人的行为也就不具有违法性，自然行为人也就不受惩罚。英美刑法中将这种情况称为“合法辩护”的理由，大陆刑法中称之为“排除犯罪的事由”。其作用都是用于认定某种行为是否构成犯罪是否应受刑罚，经被害人同意的侵害行为能够不违法不构成犯罪，从大陆刑法的立场就是能够阻却犯罪的成立，因此被害人同意理论的重要性显而易见。满足什么样的条件被害人同意才能起到上述作用，是解决实践问题的开始。因此，本文着重阐述刑法中有效的被害人同意即被害人同意的成立条件。
        二、中外刑法理论中有效的被害人同意简析
        我国刑法理论中还是有大量被害人同意研究和讨论的篇章，可见各大著作、学术论文等学术成果。但是刑事立法上还没有对此明确成文，但可以发现散见在一些具体罪名条文中。这也是推动理论研究的原因。学者们多将被害人同意作为正当化事由之一，与正当防卫、紧急避险等置于同等位置和法律效果，普遍达成的共识就是可以成为出罪的理由，但要有严格的条件限制。如被害人同意的权益归属，必须是自己享有且有能力处分的合法权益；获得的同意必须是自由的意志表达；同意是要有外在表示的，必须被行为人认识且明确获知；同意要在侵害行为实施前形成，事后同意必然无效；经同意的行为必须符合社会公德和国家法律的规定等。
        英美刑法理论中，被害人同意是合法辩护理由范围讨论的内容，如美国刑法理论上一般认为被害人同意对犯罪人来说是不能作为合法辩护的理由的。但是被害人同意的作用体现在具体的罪名当中，有具体的犯罪构成要件的要求，如强奸罪，是否存在被害人同意是决定该罪名成立的重要条件，存在则无罪，反之有罪。有些罪名没有以成文的形式表达出犯罪构成需要被害人意志的作用，但通常以语义解释的方式实现，如盗窃罪中的“非法取得”，经语义解释后就是没有经过被害人同意而取得占有其财物，反之被害人同意了，就不构成“非法”。英国刑法理论中，普遍认同对伤害自己身体的应允权利是有一定的限度的，如同意自己被杀死是无效的。如果行为有一定的社会意义，则被法律所认可，如施行外科手术这种应允则是有效的。由此可见，英国刑法理论中对个人的生命、身体等法益的放弃的同意，原则是没有效果的，除非行为人的行为具有社会意义并被法律允许。
        德国刑法理论中，被害人同意问题与英美刑法中的被害人同意理论有些不同。德国的通说是被害人同意有违法性阻却的“同意”与构成要件阻却的“合意”两种，二分说把被害人同意细划出两种不同意义的同意。这种观点是由Geerds提出的，根据这种观点，这两种同意所起的作用是不同的，自然对两种同意的要求也是不同的。对于前者，首先被害者的同意权限必须是不及于国家利益、公共利益而只限于个人利益，这是前提。其次，同意的标准只有满足以下情形才被承认：如果不同意其行为就有重大的反伦理性。再次，是同意能力的问题，要求同意者在具体的场合，对其同意后的效果具有一定的理解能力，特别是年龄的问题，这种同意对年龄要求较高。如不满14周岁的孩子对侵害自己权益的同意行为不具有效力，不产生阻却违反性的效果。最后，Geerds认为，同意的表示应采用意思表示说，同意必须是被害人在行为之前明示的或默示的，且被害人的意思必须被行为人知道。因此是否存在有效的表示的判断标准，要以行为人对同意的认识为依据，真正认识到了，才能起到这种同意的效果，即阻却了违法性。对于后者的合意，要求合意在构成要件明示的或在其性质上犯罪以违反、强制、压制被害人的意志为前提时才存在。如侵入住宅、盗窃等。其次，合意的意思能力，在此不是重要的，只有被害人承诺性的表示出自然的意思即可，要求不高。最后，对合意的形式必须采取意思方向说，也就是承诺只要存在被害人那些即可，并非一定要表示出来，而行为人是否知道承诺的存在不是着重考虑的问题。
        三、被害人同意的成立条件
        在比较各国刑法领域中对被害人同意的规定和研究成果后，结合笔者所学，本文认为有效被害人同意的成立必须具备以下条件。
        （一）主体条件
        同意的主体要件显而易见就是对同意主体的要求，适格主体才能够做出有效的同意。本文认为包括两方面的内容，一是主体范围，二是主体的同意能力。同意的主体范围，通说认为是个人，但也有学者认为一定情况下也可以包括单位。本文认为除了个人，单位也是可以成为同意的主体。由于涉及单位主体时，其涉及或控制的利益往往牵扯多数人利益甚至国家公共利益，因此要根据法律的明确规定单位为犯罪主体的情况时才可以，对单位作为被害人同意的主体的条件要有所限制。

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        被害人的同意能力，指能够理解所做同意的内容和意义，因而做出同意或承诺的能力。关于同意能力的判断或认定标准，有以下不同观点。第一种，同意能力有认识能力和控制能力两个要素。第二种，同意能力同刑事责任能力相符。第三种，同意能力认定可借鉴民事行为能力的标准。第四种，结合二、三，根据放弃的法益性质而异。本文认为，对于被害人同意的主体条件，主体为个人的同意能力的判断，应以刑法中的责任年龄做基础性的判断，在没有法律依据时，应由审判者根据具体情况加以衡量，进行价值判断。
        （二）主观条件
        被害人同意的主观条件，指被害人做出同意所持的主观心理态度。被害人同意的主观条件,指被害人在对行为人做出允诺时的主观心态。具体而言就是，同意的表达应该是出于被害人独立决定的和完全自愿决定的并且还是本人真实的意志。这也是被害人同意应具备的三种性质，独立性、自愿性和真实性，三性缺一不可。凡是在欺骗、威胁、强迫等受到外界压力被迫选择的同意，就不能是有法律效力的同意，不符合被害人同意的主观条件要求。如假意相约自杀致使被害人死亡的，假意自杀者就不因被害人的同意自杀而免责不受处罚，因欺骗获得的被害人同意是无效的。
        （三）同意的法益限制
        被害人同意体现的是个人享有的自由和人权。但众所周知，每个人的自由与权力都不应没有边界，当然包括被害人同意的适用。本文认为，根据法益的对象不同，当同意的内容只涉及个人法益时，才有效。当涉及多方法益时，根据“优势法益”规则，同意指向多方法益中的优势法益时，才有效。未来如需立法，可采用列举的方式，确定被害人自由处置的个人法益范围。
        （四）同意的时间
        同意做出的时间足以决定同意的能否成立。英美刑法中强调事前同意才是有效的同意，也即被害人的同意要在侵害行为实施发生之前至少是同时，而不能在侵害行为甚至侵害结果发生之后再表示同意。本文认为，在刑法理论上，最终的意思具有更强的效力，一般认为被害人同意须于行为实施之前、至迟于行为时做出，而且必须持续到法益侵害行为实施之时。如甲男第一次未经乙女同意强行与其发生性关系，事后在甲男的甜言蜜语下乙女决定不予追究，本文认为在此并不成立乙的被害人同意而甲不构成强奸。
        （五）同意的表现形式
        该如何表现被害人同意的意志，主要有两大学说，一种是意思方向说,该说主张同意不必表现在外，哪怕是仅存在内心，也可以是有效的同意。另一种是意思表示说，该说主张同意必须是经由被害人通过语言、行为或者其他外在表现方式，将同意的意思传达给行为人，它包括了明示和反向推知其真实意思的默示。意思表示说是多数人赞同的观点，德日通说也认为意思表示的明示或默示，并不影响同意的有效性。
        本文认为，被害人同意的意思表示必须通过某种形式表现出来被行为人明确知晓，并且还要有有力的书面证据或电子证据来证明，这种绝对明示的方式，有利于一方面判断行为人的行为是否符合被害人同意的内容，极力避免被害人的权益被不必要的损害，另一方面在排除行为人违法性时也不易引起争议，判断行为人罪与非罪时，对行为人自身也是一种有力条件。这样在无法通过其他信息等推知被害人其真实意思的情况下，也不会暴露被害人内心的同意显得毫无意义。
        （六）同意的社会意义
        德国刑法中，满足当时的社会观念是被害人同意的伤害行为具有合法性的前提。前述英美刑法中也表明了特定行为下如果行为有一定的社会意义，如同意符合社会意义的合法外科手术，是合法的，而同意自己被杀死的行为不符合社会意义，因此行为人有罪。也有学者将被害人同意的有效与否也与社会正当性有关，社会正当性是指行为不能有损于社会公共利益而做出，这不是从有益于社会的目的考虑，而是从反面角度考量，行为人行为是否有损于社会公共利益。也就是说，基于社会正当性的判断，被害人同意的做出不能损害于公共利益，这是基于意志自由权与公共利益的价值衡量。个人的意志自由必须在保证无碍于他人或者多数人及公共利益的前提下实现。将被害人同意的社会正当性要件转化为不损害公共利益，这样在法律层面就易于判断。本文认为，有效的被害人同意应该符合一定的社会意义或者具有社会正当性，但是基于社会意义或者社会正当性的标准是随着社会的发展而有所发展变化的，因此在判断是否符合的问题上依然要谨慎进行价值判断，具体问题具体分析。
        四、总结
        本文在阐述英美刑法和大陆刑法理论中的对被害人同意的成立基本要求后，结合所学与整理的资料，对被害人同意成立的条件进行确定和分析，本文认为有效的被害人同意的成立至少要满足以上六个方面的要求，在立法尚未明确的情形下，在刑法理论中探讨被害人同意的问题，每一位学者都可以完善该理论研究。因此，有效的被害人同意的成立条件或要件的内容是重点问题，决定被害人同意能否发挥无论是“合法辩护”的理由还是“非犯罪性的排出事由”达到出罪的目的。
        参考文献
        [1]王晓通.被害人同意的概念与其排除犯罪性的条件[J].经济视角(下),2012(11):58-61+64.
        [2]叶涵.论刑法中的被害人承诺[D].华东政法大学,2015.
        [3]车浩.论刑法上的被害人同意能力[J].法律科学(西北政法大学学报),2008(06):113-120.
        [4]张明楷.外国刑法纲要[M].清华大学出版社,2007.
        作者简介
        万芳（1994—），女，汉族，河南南阳人，贵州师范大学硕士研究生，研究方向：刑法学。